20世纪末的国际私法——进步还是退步由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“国际私法主要解决什么”。
.20世纪末的国际私法——进步还是退步？
[美]西蒙尼德斯
宋晓 译
黄进 校
一、序言
问题
布雷斯托(Bristol)大会是20世纪最后一次国际比较法大会。国际私法，或称为冲突法，其理论和实践要是在20世纪有进步的话，这次大会是对此进行反思和评价的绝好时机。19世纪末是冲突法特别活跃和充满希望的时期。20世纪有没有实现19世纪末的期望？我们把国际私法这只球向前传递了吗？我们把国际私法既有的车轮推进了，还是发明了新的车轮？我们在解决国际私法基本的哲学思想、方法论问题时，以及在致力于摆脱国际私法的困境时，有无新的阐发、深化或改进？
这些问题值得一问，即使答案并不确定。正如在别的许多领域，国际私法是进步还是退步，其实取决于这样一个基本道理，即观察者对进步或退步所持的衡量标准。要是这样的话，我必须预先提醒读者，本报告并不想回答标题中的问题。本报告的目的是要提供一个讨论国际私法基本问题和困境的框架。读者可以根据国际私法在20世纪末的现状，得出自己的结论。
限定范围
关于国际私法的具体问题和困境，每位研习国际私法的学生都可自然地开列出不同的清单，给以不同的界定。即使在一个国家的国际私法体系内，情况也是如此，更不用说在国际范围内了。此时，比较法大会为探讨这些问题和困境提供了论坛。我们提出来讨论的具体问题和困境，应摆脱特定国家的国际私法的特有的概念和制度，并应该保持一定程度的概括和抽象，以便在纷繁的法律体系间进行实质性的比较。由于其他实际原因，还须限制这次多边探讨的范围。在本次比较的绝大多数法律体系中，“国际私法”一词，不仅包括冲突法，还包括国际管辖权和外国判决的承认。国际私法的这三部分是紧密关联的，尽管如此，本报告的讨论范围仍只限于冲突法领域。最后，由于前述缘由，本报告的讨论范围进一步限定在冲突法的基本理论方面。
对限定范围的解释
上述对讨论范围的限定可能过于武断，也可能让某些读者失望，因此，还须进一步解释。比如说，因为法律选择和管辖权之间是密不可分的，人们因此会认为，撇开一个领域而只探讨另一个领域至少是不全面的，甚至还会误导读者。数个国别报告，尤其是美国和英国的，都强调了这一点。但是，考虑再三，我们仍有必要将讨论范围限定在冲突法领域，只有这样，不同国家的法律体系之间才有更大的可比性，才能在国际大会的有限时间内完成比较。最后也是因为本书的篇幅所限。
对于大会只集中讨论冲突法问题，英国报告人，芬提曼（Richard G.Fentiman）教授另外提出了更为深刻的理由。他尖锐地提出了一个很有争议性的问题：在法律实践中很少使用法律选择过程，法律选择过程是否因此就变得无关紧要了？芬提曼指出，英国法院在今日很少适用法律选择规则；在含有涉外因素的案件中，相当多的时间与精力花费在中间程序上，包括管辖权和临时救济措施。但是，在中间程序问题得到解决之后、法律适用问题浮出之前，绝大多数含有涉外因素的案件已经审结或已经撤销了诉讼。再者，根据普通法原则，是否请求适用外国法，这是当事人自愿的事。在许多案件中，双方当事人均未提出法律选择问题，因 1 此只根据英国法提交诉讼，此时的英国法就是法院地法。于是芬提曼教授总结说，传统评论家把重心放在法律选择过程，这或许并不符合现实——至少在英国是如此，也可能普遍如此。
本次大会并没有评价芬提曼教授对英国法的观察结果，事实上也不可能。至于其他国家的国际私法，情况会有所不同。例如，民法法系至少在理论上会认为：当事人不能随意放弃冲突规则； 法院在司法过程中注意外国法是职责内的事； 大量的案件争议将涉及法律选择问题是预料中的事。在美国，情况就如芬提曼教授所说。美国与英国的诉讼制度同为当事人对抗制，实际上都把外国法视为事实，而不是法律。由于美国法具有以上两个特征，所以许多法律冲突情形并没有被发现，在芬提曼教授描述的中间程序完结之后，更多的案件诉讼是被审结或被撤销。但是，也有为数不少的案件，大约每年一千件，继中间程序之后触及了法律选择问题。因此，对于这些案件来说，法律选择过程仍然是不可或缺的。无论如何，芬提曼教授的观察结果的启发意义不止一个方面――他提醒我们区分实践中的法律与书本上的法律，这总是一个有意义的区分；他让我们明白对不同法律体系进行比较的困难；他还告诫我们警惕抽象与概括活动中隐含的危险。芬提曼教授对法律选择程序的生命力和前途的质疑，也为大会为何要集中讨论冲突法提供了一个理由。他认为，由于缺乏完善的程序制度，所以要保证精确、完整和及时地查明外国法，以及成功地适用外国法是不可能的。因此，选择适当的准据法来抵制单纯地适用法院地法的整个思想观念，从根本上被动摇了。芬提曼教授的观察结果在其他法律体系中同样存在，在美国则尤其如此。美国在绝大多数政策分析导向的当代法律选择方法支配下，不仅希望法院查明外国法的内容，还希望法院理解并阐明外国法规则中体现的“政策”和“利益”。而外国法的查明过程难免既费事又复杂，在一定程度上又是不可预见的。这些问题确实存在，又让人望而生畏。这就多少意味着我们应对法律选择程序投入更多的研究，而不是避开它。比如说，只有经过高强度的研究之后，我们才能断定，外国法的查明是否真正存在不可克服的困难，从而严重阻挠多边案件的公正解决。如果答案都是肯定的，那么我们或许就有很好的理由来考虑放弃法律选择方法，而代之以其它方法，例如，放弃对涉外案件的管辖，或一开始就适用法院地法，或为涉外案件寻找国际统一实体规则。以上三种替代方法都有历史上的先例，前两种出现在中世纪的英国，第三种出现在古罗马。在评价现行国际私法进步与否的时候，至少应对后两种替代方法进行深入思考，它们是研究法律选择过程不可或缺的一部分，因而也包括在我们的讨论范围之内。
五个基本主题 那么，根据上文限定的讨论范围和限定理由，国际私法在20世纪末面临的基本困境是什么？总报告人建议国别报告者对下述五个主题进行评论，虽然总报告人充分认识到，完全有可能开列更长的、更好的主题清单。这五个基本主题分别是：（1）多边方法、单边方法和实体方法三者的对立与共存；
（2）确定性目标和灵活性目标之间的张力，以及法律选择规则和法律选择“方法”的对立与共存；（3）“管辖权选择规则”和“内容定向”规则或方法的对立与共存；（4）“冲突正义”与“实质正义”的两难困境；
（5）国际一致性目标与保护国家或州利益之间的冲突。
共有十八篇精彩的国别报告提交给大会，这些国家分别是（括号中的人名是相应国家的报告人）：澳大利亚（Jianfu Chen）、比利时（Marc Fallon和Johan Meeusen）、加拿大（Alain Prujiner）、丹麦（Joseph Lookofsky）、法国（Bernard Audit）、英国（Richard G.Fentiman）、德国（Hans Jürgen Sonnenberger）、希腊（Spyridon Vrellis）、匈牙利（László Burián）、意大利（Fausto Pocar和Costanza Honorati）、荷兰（Katharina Boele-Woelki、Carla Joustra和Gert 2 Steenhoff）、挪威（Helge J.Thue）、波兰（Tomasz Pajor）、葡萄牙（Rui Manuel Moura Ramos）、瑞士（Kurt Siehr）、美国（Courtland H.Peterson）、委内瑞拉（Tatiana B.De Maekelt）和南斯拉夫（Maja Stanivuković）。
本报告力图综合上述国别报告的所有内容，并尽可能地提出一些看法，从中得出几个一般性的结论。二、五大基本主题
（一）多边方法、单边方法和实体方法之间的对立与共存 1．三种方法的界定 在整个历史过程中，法律选择思想据说始终围绕着三种基本思想方法，至今也没有超越这三种基本思想方法：“（1）创制多边统一规则（实体法方法）；（2）分析可能适用的法律规则的适用范围，在此基础上进行选择（单边方法）；（3）法律选择规则（多边方法）。” 后两种方法结合起来，就是“冲突法方法”，因为它们隐含这样的前提，即多边案件牵涉到的多个国家或多个州的法律之间，常有发生冲突的可能，要解决冲突，得依赖于选择其中某国或某州的法律。单边方法径直把注意力集中于相互冲突的实体法规则的具体内容，力图从它们隐含的法律目的中推断出它们欲有的适用范围，据此认定适用哪国或哪州法律。多边方法把法律关系归类到已有的各种类别中，然后把每类法律关系分派到“它们所属的”法律体系中。实体法方法与冲突法方法相反，力图通过协调和统一相互冲突的法律来解决多边法律问题，而不想选择一个，放弃另一个。
以上各种方法实质上反映了对法律适用范围、解决法律冲突问题的法律渊源以及法律选择过程的本质和局限性的不同理解。从这个意义上说，它们反映了贯穿国际私法历史的、不断变动的法律选择思想的趋势和偏好。
2．三种方法的历史状况 一般认为，用来解决法律冲突的第一种方法是实体法方法。罗马的外事法官曾经使用这种方法，他们解决多边争议的法律来自于裁判特定案件的实体规则，或者从所涉国家的法律中推导出实体规则。因此，当遇到多边私法争议时，第一种与生俱来的法律思想是折衷妥协，而不是从中选择；是综合多种方法，而不是只取其一种；是在追求实质正义，而不是在追求冲突正义。罗马外事法官注重特定案件的实际需要，为此，他们从所涉各国的法律中总结出最合适的实体解决方法，而不是只选择一个国家的法律，还不顾这种选择在特定案件中可能产生的结果。
甚至在罗马帝国崩溃以前，实体方法就绝迹了。直到罗马法在西欧“重现”这段时间，插进来一种思想，主张不要融合所涉的多个法律，而只需选择其中一个。于是，近代冲突方法诞生了。
冲突方法的第一种面目是单边方法，最初由意大利的法律注释学家或法则区别学家创立，后由法国和荷兰的后继者加以完善。单边方法径直把注意力集中于相互冲突的不同国家的法律的具体内容，力图根据它们真正具有的或经推导才有的法律意图，来判断它们各自的适用范围。不幸的是，早期的法则区别学家，简直成了语法学家，在阐明法则适用范围的判断标准时，犯了一个重大错误，那就是过于依赖法则的表面用语。虽然后来的法则区别学说纠正了这一错误，比如科克维尔（Guy de Coquille），就倡导依据法则的目的来判断法则的适用范围。但是，法则区别方法首先让人想到的，是它把所有法则机械地分为属物法则、属人法则和混合法则三类，这是应予批判的。梵希特（Carl.Georg von wächter）在其著作中最终推翻了这种划分方法。然而有趣的是，梵希特并没有放弃单边方法（他同样贬低同时发展起 3 来的普遍主义者的礼让学说和既得权理论）。他只是让单边方法具有更多的种族中心主义倾向，极度地信任法院地法，而且把法官描绘成实现国家立法意图的工具，认为法官在判决法律冲突案件时，应该更多地关注法院地国的政策和利益，而不是国际一致性和礼让观念。因此，不管是否由于梵希特的缘故，单边方法完好地延续到了19世纪。在19世纪，它受到了另一位德国学者萨维尼的蔑视和有力的批判。萨维尼不仅拒绝了单边方法最初的基本准则，而且否定了梵希特的单边主义方法中的法院地位的优先地位。直到那时，多边方法根本无法与单边方法相匹敌。相反，萨维尼采纳并完善了双边方法或多边方法。萨维尼并没有把关注的焦点放在相互冲突的法律上，也没有探究它们欲有的空间适用范围，而是从相反的方向开始他的分析。他关注的是争议，或者是“法律关系”，并致力于为每类法律关系确定其“本座”所在的国家，或是为每类法律关系确定其“所属的”立法管辖领域。他对照国内私法的主要部门，把多边法律关系划分成宽泛的几大类，然后辨明每类法律关系的固有性质，通过连结点，把每类法律关系的本座置于其中一个国家内。萨维尼对法律关系的分类方法产生了一个中立的、公平的和双边的法律选择规则网络。法律选择规则对外国法和法院地法一视同仁，把每类法律关系分派到某个特定国家内，而不必顾及该特定国家是否表明了适用本国法律的“意图”，也不必顾及该特定国家的法律的具体内容。在萨维尼的理论中，法律选择规则的目标是要实现“国际范围内判决的一致性”，而不管受案法院位于何国。由于萨维尼理论浓郁的普遍主义气氛，因而根本没有法院地保护主义的立足之地――国际私法不应该关注和促进法院地国的利益，而应该尽力保证不管诉讼地位于何处，每类多边私法争议能够适用同一个法律。
20世纪初，双边方法的重要性远远高于单边方法，而且开始真正统领各国国际私法的舞台。即使是那些根据法国民法典模式采用法则区别的单边规则的国家，也渐渐地通过司法实践将单边规则双边化了。在美国，引入法则区别方法的最初尝试失败了，而双边方法经过斯托雷（Joseph Story）――美国的萨维尼――清晰地阐述之后，几乎无可匹敌。
3．三种方法的现状（1）多边方法
20世纪末，多边方法继续占据主导地位。然而，由于单边方法以各种方式部分地回归了，所以双边方法已为单边方法让出了一席之地。实体方法并没有以它最初的形式，即司法上的个案立法方法，重新出现。相反，通过国际条约和其他途径，大量的国际统一实体法产生了，同时相应地降低了两种冲突方法共同占据的主导地位。我们下面就来讨论这些发展情况。
（2）单边方法的回归
在美国，单边方法的收获最大。20世纪50年代，柯里（Brained Currie）教授无意识地复兴了单边方法。没有迹象表明，柯里教授曾注意过美国之外的先辈们的理论，更没有从他们身上吸取什么。柯里教授阐明了一种革命性的冲突法理论，非常类似于早期历史曾经倡导的单边方法，也非常类似于梵希特那样强调法院地法的优先地位。在库克（Walter Wheeler Cook）和卡弗斯（David F.Cavers）学说的基础之上，以及依据一些美国最高法院的先例，柯里认为，要解决法律冲突，首先需要认定争议涉及的各州是否真正存在适用本州法律的“利益”。要判断“利益”存在与否，需要审查相互冲突的法律的具体内容，以及判断这些法律适用于特定案件时能否实现它们的基本目的或政策――也就是说，通过法律解释过程，判断案件所涉各州是否已经表达了将它们的法律适用于特定案件的意图。经过上述分析，存在如下三种可能：（a）在案件涉及的各州中，只有一州在适用自己的法律时存在利益（“虚假冲突”模型）；（b）有一个以上的州在适用自己的法律时存在利益（“真实冲突”模型）；（c）没有一个州在适用自己的法律时存在利益（“无利益冲突”模型）。柯里认为，除了少量宪法 4 限制外，只要法院所在州存在法律适用的利益，法院就有权而且应该适用本州的法律。这样一来，在上述三种模式中，除了案件相对稀少、法院所在州不存在法律适用利益的第一种模式之外，都要适用法院地法。因此，柯里的理论重新回到了一个多世纪前梵希特倡导的法院地法优先说。
到了20世纪末，在法律上，美国绝大多数法院拒绝了柯里的法院地法优先主义理论，虽然在事实上，法院地法的优先地位早在柯里之前就已存在，并一直持续至今。在今天，美国只有三个立法管辖领域，即加利福尼亚、新泽西和哥伦比亚特区继续采用利益分析方法，但它们也已拒绝了柯里理论中的法院地法优先的特征。绝大多数学者和法院也都放弃了柯里对州利益的狭隘理解，即假定州只在保护住所位于该州的居民时才存在利益，而对于保护同样案情中的住所位于州外的居民时却不存在利益。
然而，不管是否是柯里理论的产物，绝大多数美国当代的其他法律选择方法都已经接受了柯里理论包含的两个基本前提：（a）对于多边私法争议的结果，有关各州存在利益；（b）在解决法律冲突时，上述利益和其他因素必须一并予以考虑。特别是其中最受欢迎的《第二次冲突法重述》的法律选择方法，情况尤其如此。目前，重述已被相当多的立法管辖领域采用。尽管适用“最密切联系”的州的法律听起来是萨维尼的谆谆告诫，尽管其他多边方法也隆重登场，《第二次冲突法重述》还是绰绰有余地容纳了单边方法。正如彼得森（Peterson）教授正确地指出：
《第二次冲突法重述》中的规则大体上是双边的，把每类法律关系分派到有“最密切联系”的法律体系中„„然而在第六条中，其中的一个主要原则是考虑“法院地的相关政策”，据此可以排除多边性质的规则。通过解释法院地法的基本政策来界定它的空间适用范围，这就把单边方法引入到冲突法中了。
于是，彼得森教授正确地总结到：“从《第二次冲突法重述》表现出来的美国冲突法革命中，以及从许多美国法院采用的综合方法中，正在形成美国的主流思想，那就是单边方法与多边方法奇异的混合。”
在其他国家，单边方法的回归是具体而微的、缓慢的。无论在国际私法的成文法体系中还是非成文法体系中，单边方法都以两种形式出现：（a）有选择地制定一些单边冲突规则，强制适用法院地法；（b）逐步承认直接适用的法的概念，即那些经过法律解释，能够排除冲突规则的适用，而直接适用于某些多边案件的内国实体规则或外国实体规则。（i）单边冲突规则
仔细阅读国别报告，可以从中发现，没有一个国家未曾制定过一条单边冲突规则。瑞士报告或许列出最多，称为“特殊公共秩序条款„„着重用来促进特定的国家利益或国家政策”。具体包括《瑞士联邦国际私法》第44条第3款，它规定到，已经有效离婚的自然人可以在瑞士重新结婚，即使适用的属人法不承认离婚的效力；还包括第135条第2款和第137条第2款，它们规定到，如果产品责任案件或妨碍竞争案件适用外国法，那么“损害赔偿不能超出瑞士法律规定的范围”。类似于后两条瑞士法的规定还在匈牙利存在，虽然根据匈牙利报告，单边方法在匈牙利并不真正存在。而《匈牙利国际私法》第34条规定：即使案件适用外国法，但“按照匈牙利法律并不违法的行为„„不应当承担法律责任„„也不应当承担匈牙利法律并不承认的法律后果”。(ii)直接适用的法
所谓“直接适用规则”或强制规则，是意欲适用于多边案件的内国强制规则；也就是说，不管是否受到法院地国冲突规则的指引，它们都直接予以适用。
无可非议，直接适用规则一直存在着。但是学术理论和司法实践，尤其是司法实践，对直接适用规则的承认还是20世纪的事，这要归功于单边思想，即有意地审查实体法律规则的内容，以判断该实体规则是否意欲适用于特定多边案件。弗兰西斯卡基斯（Phcion 5 Francescakis）在其经典著作中，指明了强制规则的存在并且解释了它们的功能。许多欧洲及其它地区的国家，都继弗兰西斯卡基斯承认了直接适用规则。
以上对直接适用规则的阐述，听起来有点同义反复，但20世纪的最后四部国际私法，包括瑞士、意大利、魁北克和委内瑞拉，都在各自的法律中承认了直接适用规则。例如，《瑞士联邦国际私法》第18条规定：本法“不能减损瑞士法中强制规则的效力。鉴于强制规则的特殊目的，必须予以适用，而不管本法指定适用哪国法律，”。瑞士报告人赛尔（Siehr）教授却持批评态度，他认为没有必要规定本条，因为：（a）当强制规则的法律用语表明了适用于特定案件的意图，就构成了特别条款，应优于法典中的一般法律选择规则；（b）强制规则通常并不表明它意图具有的空间适用范围，此时，公共秩序条款可以保证它在多边案件中得到适用。理由（b）虽然存在争议，但证明了直接适用的法和法院地的利益之间是紧密相关的。理由（a）可以证明，法院认定的强制规则，鉴于它们的内在性质，可以优于法院地的一般法律选择规则。甚至在有些法律体系中，没有象瑞士那样明确承认直接适用规则的法律，情况也是如此。
为了防止人们形成这样的印象，即认为单边方法将会不可避免地导致沙文主义或只内向地关注本国法律，有必要提醒人们，有新旧证据可以证明，事实恰好相反。法则区别学者及其大多数后继者的著作提供了旧的证据。新的证据是新近1980年6月19日的《合同法律适用的罗马公约》（以下称《罗马公约》），其第7条第1款明确承认了外国强制性规则，虽然这条规则并不为所有的欧盟成员国所接受。别的国家也有相似的规定，诸如《瑞士联邦国际私法》第19条规定：“当合法、重大的利益„„需要保护，案件事实又和本法指定适用之外的第三国法律有密切联系，则第三国的强制规则应予考虑。” 该条还规定：“判断第三国的强制规则是否应予考虑，还应该审查它的立法目的和适用结果。” 就算这不是美国实践中的政策分析方法，也确实与它非常相近了。
（3）实体方法
最初的实体方法完全从罗马外事法官的实践中得来，通过临时的司法创制，为每个多边案件寻找到实体解决途径。这种形式的实体方法，至今也没有重现。在成文的国际私法体系中，由于法律渊源具有严格的效力等级，法院无权公开地创制新法，因此，那种个案立法的实体方法几乎没有复活的机会。甚至在美国，也只有一位法官曾冒险进行个案立法，尽管已有数位知名的评论家从学术上鼓励和支持这种做法。
然而，分割方法——同一诉因的不同问题或不同方面适用不同国家的法律——被愈来愈多地采用，这就不自觉地接近了实体方法。分割方法最终等于创制了一种所涉各国法律中均不存在的混合实体规则，目的在于解决庭审案件。但分割方法毕竟不同于实体方法，因为分割源于对法律选择的考虑，而非源于对实体结果的考虑。分割并不是有意识地接近实体解决方法，而是当代冲突方法的其中一个特征——坚持逐个问题地分析和解决（所谓“一个问题接一个问题的分析方法”）——在无意识中导致的。
尽管如此，虽然实体方法的个案立法形式从未再现，但这并不等于说，实体方法只配成为历史的一个脚注。到了20世纪末，一大批国际统一实体法或州际统一实体法渐渐产生了。它们来自于两个独立的渊源：（a）国际统一实体法条约（在美国内部，即是统一州法）；（b）国际商务、国际仲裁的实践和惯例（新商人法）。另外，在欧洲，随着欧盟时代的到来，已经产生新的一批欧洲统一实体法，它们的范围和重要性正在持续不断地扩大。总之，新型国际或州际统一实体法（其中，许多统一实体法称得上是实体方法应用于立法层面而产生的结果）形成之后，这些法律调整范围内的法律冲突随之消除，因此也就相应地削弱了单边方法和双边方法共同形成的主导地位。4．共存与综合因此，可以总结如下：在20世纪末，多边方法仍是主要的方法，正如它在20世纪初一般，但是，多边方法的主导地位已不如它在20世纪初那样彻底，因为它已给单边方法让出一些领域。与此同时，实体方法在立法层面得到应用，逐渐产生了新的统一实体法，以致两种冲突方法共同为它让出了一些领域。
无论如何，20世纪末的国际私法有别于以往历史时期的国际私法，单边方法与多边方法不再是曾经形成的对立关系。相反，它们和平共存，相互补充。这在美国表现得尤为清楚，美国的单边方法已被引入当代大多数多边的政策分析方法。在其他国家，情况也是如此，单边规则与双边规则肩并肩地共存。确实，没有一国的国际私法可以真正声称保持了方法论的单一纯洁，也几乎没有国家试图这样做。这种“方法的多样化” 可以避免“拒绝症”，多少是国际私法成熟的表现。当代法律思想已经意识到，单一的思想都不完美，单一的方法不能解决国际私法的所有问题。三种方法都是需要的，如果相互之间适当地协调合作，就能比单一方法产生好得多的国际私法体系。因此，国际私法方法的综合和多样化，已是无可避免。
（二）法律的确定性目标和灵活性目标之间的张力 1．一对永恒的矛盾
很显然，法律一边需要确定性、可预见性和一致性，另一边需要灵活性、公正性和个案化，这对矛盾和法律本身一样古老。当两千三百多年前，亚里斯多德（Aristotle）论及衡平观念具有矫正制定法的作用时，已经描述了两种需求之间的矛盾。正如勒内·达维德（Renã David）所说的：“在所有国家之中，在正义制度的两种需求之间，已经存在、并将永远存在一对矛盾，那就是，法律一边必须是确定的、可预见的，另一边必须是灵活的、能够适应各种不同情况的。” 国际私法也不能避免这种矛盾，而且事实上，矛盾还尤为突出。
每个法律体系都纠缠着这对矛盾，而且力求在这两个必要的、相互竞争的目标之间保持适当的平衡。毫无疑问，平衡方法不仅随着法律体系的不同而不同，而且随着主题的不同而不同，也随着时间的不同而不同。
20世纪初，大多数国家的国际私法，尤其是那些更多地依赖立法的国家，重视法律确定性甚于法律灵活性。到了20世纪末，各国事实上都不同程度地向灵活性靠近。本部分内容就是要对这种变化过程进行全面考察。我们先从美国经验开始――要是美国经验是不可回避的，就特别具有启发意义。
2．保留规则还是放弃规则：美国冲突法“革命” 美国曾经形成了法律选择规则体系，虽然这些规则并不是制定法，但几乎与制定法享有同等的尊严和效力，并被当时广为接受的《第一次冲突法重述》奉若神明。不幸的是，这些规则遵从了片面的法哲学方法，而且过于僵硬和机械，没有留下发展的空间。僵固的规则迫使人们用尽一切逃避手段，包括识别、公共政策、实体问题与程序问题的划分等，有时也会把反致作为逃避手段。《第一次冲突法重述》中的逃避方法受到重视的程度渐渐地超过了法律选择规则。因为频繁广泛地使用逃避方法，所以《第一次冲突法重述》的起草者曾经许诺给人们的法律确定性和一致性也就无法得到保障。《第一次冲突法重述》的这一失败反过来促成了20世纪60年代早期的革命。革命至少发生在侵权和合同冲突法领域。
正如在美国许多领域发生的法律革命，冲突法革命也是对原有体系的废弃，而不是对原有体系的修修补补。大多数冲突法革命者受到了美国法律现实主义的影响，更兼《第一次冲突法重述》的法律选择规则的缺陷甚是明显，因此冲突法革命者都对任何法律选择规则感到极端地厌倦。柯里教授是冲突法革命的主要倡导者，他对法律选择规则的反感情绪表达如下：（传统理论的）规则„„已经失去作用，也不能再让它们发挥作用„„但是导致麻烦的原因 7 却在继续恶化。在试图适用法律选择规则的时候，我们遇到了困难。这并非因为具体法律选择规则的不完善„„而是因为我们采用法律选择规则的本身„„没有法律选择规则，我们会更好。
柯里的论述过于简单化了，这已被一些知名学者察觉，其中有些还大体上与柯里持有同样的信念。然而，这段论述毕竟表达了冲突法革命期间及稍后不久的思想特征，那就是对法律选择规则的强烈反感。立法机构向来把冲突法视为“阴暗的沼泽地”，本就不愿在此领域立法，终于在冲突法革命中为自己的不愿立法行为找到了辩护理由。许多学者支持立法机关的推卸行为，也几乎把立法和冲突法视为两个几乎不能相容的概念。法院采纳了所谓的“方法”,也同样表明了对规则的不信任。“方法”即是一种公式，并不预先设定具体的解决办法，只简单列明应考虑的因素，在司法过程中形成个案分析方法。虽然“方法”不同，考虑的因素也不同，但所有的“方法”都是开放性的，要求临时地、个案化地解决每个冲突法案件。在一段时间内，这些“方法”被视为是万能的，可以解决所有问题，而不必借助于规则的帮助，甚至不必借助那些正常应用先例所产生的规则。从那个时候开始，美国冲突法看上去象是“一千零一个案件的神化故事，对每一个案件的判决仿佛都是唯一的、初次露面的”。
然而，钟摆又渐渐地荡回来了。当个案分析方法产生代价和危险的时候，对规则的不信任感又慢慢地消逝了。卡弗斯曾是首先批判《第一次冲突法重述》和领导冲突法革命的学者之一，但甚至像他这样的学者，也对冲突法革命产生的法律不确定性深感失望，并且认识到有必要制定某些指导原则。于是他自己提出了“优先原则”，适用于合同和侵权冲突法。《第二次冲突法重述》的主要起草者里斯（Willis Reese）教授，开始声称：“和别的法律领域一样，制定规则应是冲突法的目标所在。” 美国法学会在1969年公布的《第二次冲突法重述》绝不是一个规则体系，但它确实反映了一种新的趋向，那就是放弃十足的个案分析方法。从那时起，一些学者倡导应该发展规则，有些还提出了自己的规则。在这个时期，全美最有影响力的法院之一――纽约上诉法院，针对乘客法规的冲突，阐明了一套规则，即著名的“纽梅尔”规则（Neumeier rules）。它在1985年被扩展适用于整个一类侵权法律冲突案件，在这类案件中，问题在于分摊损失，而不在于规制行为。1992年，路易斯安那州制定了综合性的冲突法法典，波多黎各属地也正为此而努力。1993年，美国法学会针对传媒侵权和传媒合同案件，提出了一套综合性的法律选择规则，以备国会立法之需。最后，在1999年，美国教授利用整场年会专门就制定《第三次冲突法重述》进行了讨论。
因此，从20世纪末看来，柯里的“没有法律选择规则„„我们会更好”的名言，不再反映美国的主流意见。虽然人们并没有怀念《第一次冲突法重述》的规则，但愈益充分地认识到有必要制定一些新的规则。但是，从最近几年出现的少量新规则可以看出，即使与《第一次冲突法重述》的规则属于同一类型，但在具体类别方面却是不同的，同理，也不同于大陆法系民法典中的传统规则。这些新规则具有如下几方面的特征：（a）它们只针对具体事实，尽可能地缩小范围，有时只调整诸如赔偿额之类的单一细小的问题，而不是诸如侵权或合同的宽泛的法律类别；（b）它们并不想全面调整冲突法的各个领域，而只调整长久地、充分地探索过的小块领域。至于未探索的大块法律领域，则留待某些普遍的开放性原则来调整。通过遵守先例原则，在司法运用的过程中，开放性原则或许能最终产出法律规则；（c）绝大多数新规则都备有逃避条款。
3．静悄悄地演变：欧洲经验（1）法典立法和司法裁量
正当美国冲突法在进行声势浩大的革命时，世界其余地方的国际私法，尤其是欧洲的国际私法，正处于静悄悄的演变之中。旧有的法律选择规则没有被抛弃，而是被一点一滴地修补和完善。当然，绝大多数法律选择规则是立法制定的，事实上并不象《第一次冲突法重述》 8 那样糟糕。还有，欧洲对于不完善的法律选择规则，既没有在立法上取代它们，也没有在司法上忽视它们。立法绝少改变既有的规则，因为一旦有所修改，就会招来无休止的争议。司法也处处尊重既有规则，对它的矫正行为显得非常谨慎和保守。
欧洲国际私法从未受到放弃规则的诱惑而倒向美国法意义上的“方法”——采用开放性的公式，不指定具体适用的准据法，只限定准据法的选择范围，以此引导法院进行选择。传统的经验表明，“方法”与法典立法的观念确实不相容。因此，里斯教授曾指出，规则与“方法”在美国法上是取舍两难，但对于国际私法的法典化体系来说，答案很简单，那就是规则占据绝对优势。
然而，几个世纪的法典经验证明，采纳立法规则形式的同时，也不必从法律上禁止司法裁量权。在新近的法典中，到处有立法明确授予司法裁量权的例子。这样的例子要比旧法典多。如果国际私法的立法者钟情于法律灵活性，他们可以从一大堆的工具中选择可以实现这个目标的工具。其中，最常用的工具是选择性连结点、弹性连结点和逃避规则。它们可用滑动表表示如下：
（2）灵活程度的滑动表 4．含有弹性连结点的规则
5．个案分析方法
3．附有逃避条款的规则
2．含有选择性连结点的规则
1．传统硬性管辖权选择规则
在确定性迈向灵活性方面，欧洲国际私法不如美国国际私法走得那么远。也就是说，欧洲国际私法并未采用“方法”来替代规则，它们只是设计了自身富有灵活性的法律规则。欧洲国际私法也没有放弃管辖权选择规则的基本结构，只是补充进一些新型规则。这些新型规则都不同程度地介于滑动表的中间三类（2－4）。下面将具体阐明。
（3）含有选择性连结点的规则 传统国际私法的一个典型特征，在于过分地依赖于——即使不是全部依赖于——单个连结点和单一指向的连结点（诸如合同缔结地和侵权行为地），几乎没有为法官确定准据法留下什么自由裁量的空间。传统规则和灵活性方法折衷之后，便是采纳含有一个以上连结点的规则，赋予法官从中选择的权力。例如，合同的形式有效性不再适用合同缔结地法；新规则允许法官在更多的法律之间进行选择，只要合同准据法、当事人共同住所地法、惯常居所地法和营业地法中的一个法律支持合同的成立，法官就可以选择适用该法律。又例如，侵权行为地不再被预先固定为损害发生地；新规则允许法院或侵害人在加害行为地和结果发生地之间作出选择。
这些“选择性规则”在20世纪早期并不为人所知，但在最近几年已大行其道。它们首先是结果定向规则，稍后将在本报告的相关部分予以讨论。从法官的角度出发，这些规则限制了法官的自由裁量权，从而削弱了规则本身的灵活性，因为这些规则不允许法官自由地选择 9 规则指定之外的法律，以致偏离预先设定的结果，例如，促进合同成立。然而，从法律选择体系出发，这些规则同样具有灵活性，虽然它们将法律选择体系系于特定的结果，但它们毕竟没有将法律选择体系系于某个特定国家。
（4）含有弹性连结点的规则
还有一类规则也在追求灵活性目标，它们采用开放性的、多重指向的弹性连结点（例如，“最密切联系”）来取代固定的、单一指向的硬性连结点（例如合同缔结地、侵权行为地）。几乎所有的传统规则都规定了不可变更的准据法，但含有弹性连结点的规则则不同，在确定哪个国家和案件的“连结”、“关系”、“联系”或“系属”是“最密切地”、“最强地”、“最直接地”或是“最适当地”的时候，后者赋予了法官相当大的自由裁量权。
例如，奥地利的国际私法法典自始渗透着这种思想。其第1条就规定，多边案件“应根据与案件有最强联系的法律体系„„加以裁判”。虽然在绝大多数案件中，第1条以下的具体规定限制了它所赋予的自由裁量权，但最强联系原则仍然是奥地利国际私法的基本原则，而且在适当的时候，它可以作为摆脱具体规定的逃避手段，这会在下文予以解释。罗马公约以及德国、瑞士和匈牙利的立法都有同样的规定，即在当事人之间缺乏有效的法律选择时，合同应适用与之有“最密切联系的”国家的法律。
即使“最密切联系”一语所包含的灵活性被解释成是“场所意义的”（和政策定向或结果定向的灵活性意义相反），它们也仍然比传统规则进步了不少。
在其他地区，包括亚洲 和美洲，都有同样的规定。20世纪的最后十年里，美洲制定了三部立法，即路易斯安那国际私法、魁北克国际私法和委内瑞拉国际私法，其中就有“最密切联系”的规定。路易斯安那州的立法更是倾向于灵活性； 其余两部立法，在灵活性方面也比欧洲的国际私法更为超前。例如，魁北克立法的超前性就表现在：（1）它将最强联系原则扩展到合同之外的法律行为；（2）虽然它也采纳了特征履行的推定，但推定更容易被推翻。
《委内瑞拉国际私法》（1998）以及《泛美国际合同法律适用公约》（1994）规定了更大的自由裁量权。它们规定，当事人之间缺乏法律选择时，合同适用“与之有最直接联系的法律” 或“与之有最密切联系的法律”。在决定法律适用问题时，法院应依法考虑合同中的所有主观和客观因素，以及应同时考虑“解决具体案件所需的公平和正义。
最后，让人颇为吃惊的是，20世纪最古老的立法之一——1940年的《希腊民法典》，赋予法官极大的自由裁量权来决定合同的法律适用问题。它规定：在当事人缺乏法律选择时，“合同所适用的法律，应是所有情况所表明的最合适的法律”。它赋予法官极大的自由裁量权，这是再清楚不过的。因此，即使被视为是最传统的国际私法体系，也并非没有认识到调和确定性和灵活性的必要性。
（5）逃避条款
确定性向灵活性移动的另一个表现，是使用预先规定的逃避条款来摆脱法律选择规则的结果。正如几千年以前，亚里斯多德就认识到，任何预先制定的规则，不管制定时是多么得谨慎和明智，但因为规则的“抽象性”，或因为规则的具体针对性，都可能产生与规则的立法目的背道而驰的结果。用彼得·海（Peter Hay）的话说，这“是法律制定与法律适用之间的差异自然会带来的结果”。除了在明显例外的场合下，大多数当代立法都已充分认识到，立法从根本上就无法预见一切。近几年来，国际私法立法也已认识到其本身的局限性，因而采取前所未有的方法，明确地授权法官可以对具体规则作出调整，而不必完完全全地适用该规则，如果个案的现实情况有此需要。立法对法官的授权就以规则中的逃避条款的形式表现出来。
逃避条款可以是具体的，附着于某条规则，作为该规则的例外；逃避条款也可以是普遍性的，10 作为一条以上的规则的例外。英国1995年的国际私法第12条是第一种类型的最近的例子，而《瑞士联邦国际私法》第15条第1款、《魁北克民法典》第3082条、《奥地利国际私法》第1条，都是后一种类型的早期的例子。
英国法的第11条和第12条共同规定了毁誉之外的侵权行为的法律适用。第12条列举了详尽的标准，依此来决定在什么情况下逃避第11条指定的准据法。第11条的一般规则将在下列情况下被取代：“通过比较（a）把侵权行为和一般规则指定的准据法国联系在一起的事实因素的重要性，和（b）任何把侵权行为和另一个国家联系在一起的事实因素的重要性，如果总体情况表明，另一个国家的法律更适合用来判定案件的所有问题或其中任何一个问题，那么应该适用另一个国家的法律。”
《瑞士联邦国际私法》第15条则更为精确、更为普遍。它规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律的联系并不密切，却与另一个法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”对此，希尔（Siehr）教授说：“这种逃避条款„„是用新的、具体的法律选择条款代替高度抽象的、僵硬的和没有回旋余地的冲突规则。第115条第1款具有灵活、安全的价值，力图用新规则来调整具体情况。可以认为，这种做法是法定许可的。和《瑞士民法典》第1条第2款一样，它源于亚里斯多德学派的传统，而不是基于个案分析方法。” 在魁北克民法典中，也有类似的一般性逃避条款，我们也可作同样的评价。
《奥地利国际私法》第1条，提供了更为灵活的逃避手段。第1条第1款阐述了贯彻法典始末的总原则，它规定：“涉外事实„„由与之有最强联系的法律体系调整。”第2款继而规定，本法规定的法律选择规则“应被认为体现了该原则”。这种规定等于拐弯抹角地授权法院在特殊情况下偏离法典规定的冲突法规则，只要法院认为这些规则带来的结果与最强联系的一般原则不相符合。如果合同中没有包含有效的法律选择条款，罗马公约第4条则具有与逃避条款同样的功能。该条第1款规定：“合同应受与之有最密切的国家的法律支配”。第2至4款继而对最密切联系原则作了更为具体的推定，然而是可撤销的。第5款规定：“如果所有情况表明，合同与另一国法律有更密切的联系，那么上述推定应予推翻。”
4．经过比较得出的结论
欧洲国际私法和美国国际私法的不同经验，为平衡长相对立、此消彼长的法律确定性和灵活性，提供了迥然不同的范例。令人啼笑皆非的是，饱受讥讽的比尔教授对这两种目标此消彼长的运动过程却有着深刻的理解，他极具洞察力地描述如下：
法的全部历史„„是两种努力轮番作用的结果：要么让法律更为确定，要么让法律更为灵活„„在严格法律时期，法的其中一个目的是要维护其准确性和确定性。接下来便是衡平法和自然法时期，它们的目的是要将正义和道德的因素注入法中，于是用灵活性缓和了严格法的僵固性，以便法律更为公正地发挥作用。接下来，法又进入一个成熟的时期，这时，衡平法和自然法时期的灵活性受到抑制，衡平救济的范围被法定化了，而且还受到预先设定的原则或标准的限制，以便让它们更为确定。人们可以注意到，这时期的法律并没有回到早期的严格法时期，而是比严格法保留了更多的灵活性内容，同时也比自然法获得了更多的确定性。然后又流转到一个新的时期，重新强调放松法律的控制。我们正生活在这个时期内，要是过分严格地适用法的规则和原则，便会引起人们的不适；这时，需要个案化地适用法的规则和原则。
在20世纪，美国和欧洲的国际私法，在这个循环往复的运动过程中处于不同的位置。美国国际私法已从比尔时代和比尔规则的僵固性一端走到完全灵活自由的冲突法革命的另一端，规则和法律确定性目标都被大为贬低，接着迎来了妥协、综合的成熟时期，就是“我们生活的时期”。在这个时候，美国冲突法“并没有回到早期的严格法时期”，也可能永远回部去了。相反，它“比严格法保留了更多的灵活性内容，同时也比（冲突法革命时期）获得了更多的 11 确定性”。因此，美国已在确定性和灵活性之间获得新的平衡，只是后者重于前者。
就在同一个世纪，欧洲国际私法缓慢而坚定地向着一个方向移动，即从确定性移向灵活性。他们没有革命，没有剧烈的变化，没有放弃规则而钟情于个案化的“方法”。相反，他们通过某些或新或旧或尝试中的方法，小剂量、有控制地注入灵活性，最终也在确定性和灵活性之间获得新的平衡，只是前者多于后者。
（三）“管辖权选择规则”和“内容定向规则” 的对立与共存 1．序言
传统法律选择规则要求法官选择某个国家的法律，用来作为案件的准据法，而不必顾及该法的实体内容。当然，如果准据法属于公共秩序例外或别的适用例外，如刑事例外或税收例外，那么准据法的内容就是相关的。在除此之外的所有情形中，可能引发冲突的各个法律的具体内容（更不必说法的目的和政策），对于法院选择准据法来说，就不是法律意义上的事实因素。这好比是在选择一个州或一个国家（“立法管辖权”或“法律体系”），而不是选择他们的实体法。这就是传统法律选择规则的批评者，如卡弗斯教授，称之为“立法管辖权选择”规则的原因。“立法管辖权选择” 规则这一术语，已或多或少被视为机械的、武断的规则的同义语。
传统法律选择规则的批判者认为，除非审查那些可能冲突的实体规则的内容，以及判明它们暗含的政策或利益，否则难以作出明智的法律选择。卡弗斯毕竟提醒我们：“法院的职责不在于随意地选择法律，而是解决纠纷。如果对法律选择将会怎样影响案件纠纷这一问题置之不顾，法院又如何作出明智的选择呢？” 卡弗斯倡导，我们应改变法律选择的过程，不应只在州与州之间选择而不顾及这些州是否愿意规制提交给法院的案件，而应根据每州的法律规则在特定案件中的适用结果，在相互冲突的法律规则之间作出选择。在此过程中，地域性连结点的作用下降为次要的；竞相适用的法律的具体内容和暗含的立法政策、个案的特殊性以及案件当事人对公正的需要成了法律选择的标准。
本报告稍后会重新论及卡弗斯对个案公正的倡导。现在让我们集中论述卡弗斯的另一个观点：在选择竞相适用的实体规则之前，应该考虑它们的具体内容。这是否是一个好观点？如果是，它能够付诸实施吗？
在美国，它已经成为“当代冲突法革命中一篇值得信赖的主要文章”，并且极大地丰富了冲突法问题的司法解决过程。在其它普通法的国际私法体系中，卡弗斯的观点虽未得到正式认可，但人们可以推断，它是无需言明的事实之一，有助于解释最终的判决结果。美国传统方法的经验证明，在国际私法的成文法国家中，事实也是如此，因为法官可以偏离规则预先设定的结果。那些不愿“跃入黑暗之中”的法官，就千方百计地摆脱冲突法规则。美国和其他国家的法官都是这样做的。他们使用的逃避方法有公共秩序、识别等。
2．国际私法成文法中的内容定向的法律选择规则
然而，在法律选择规则的立法体系中，相互冲突的法律的内容如何成为法律选择的正式标准？是否有可能制定出内容定向的法律选择规则，在竞相适用的实体规则之间作出选择之前，就考虑了各自的内容？
对于这些问题的回答，答案毫无疑问是肯定的。诚然，观察20世纪最后时期的国际私法立法，就可发现存在数量惊人的内容定向的法律选择规则。例如，在路易斯安那国际私法法典中，内容定向规则的数量以三比一的比例远远超出立法管辖权选择规则。但必须承认，路易斯安那法典不足为典型，因为它是美国法系和民法法系的混血儿。在其他国际私法的成文法中，立法管辖权选择规则的数量仍占有绝对优势，但正被越来越多的内容定向规则所取代。12 这些内容定向规则既可是结果定向的双边规则或允许当事人选择准据法的双边规则，也可是单边规则或逃避规则。
（1）结果定向的双边规则 结果定向的双边规则的目的，是要获得某种事先需要的实体结果，该实体结果可能是下面的一种：
（i）促进诸如遗嘱、结婚、普通合同等法律行为的形式有效或实质有效；
（ii）促进某种身份关系的成立，例如非婚生子女的准正、配偶关系的确立；甚至促进某种身份关系的解除（如离婚）；
（iii）有利于特定当事方，例如侵权行为的受害者、消费者、受雇佣者、被扶养人，以及其他被法律视为弱者而其利益应予保护的任何人。
前两类目标，即促进法律行为和身份关系的有效成立，可以通过选择性冲突规则加以实现。选择性冲突规则含有一些可选择的连结因素，指向数个国家的法律，法院有权从中选择使法律行为或身份关系有效成立的法律。第三类目标，即保护特定一方当事人，可以通过下列法律选择规则实现：（i）给法院提供可供选择的连接点；（ii）允许受保护一方当事人在争议发生前或发生后，从一国以上的法律中选择准据法；（iii）保护该方当事人免于遭受强制性的或一般的法律选择规则可能给他们带来的不利结果。
上述规则是因为考虑了“实质正义”才形成的（它们对“实质正义”的考虑在很大程度上超过了其他内容定向规则）。我们将在下部分讨论到它们。
（2）允许双方当事人选择准据法的规则 如前所述，允许一方当事人在争议发生前或争议发生后选择准据法的规则，是结果定向规则，同时也必然是内容定向规则。相形之下，允许双方当事人在双边关系或是在对立关系（例如普通合同或婚姻财产协议）中事先选择准据法的规则是内容定向规则，但不必然是追求实质正义的结果定向规则。从整个法律体系的角度看，允许当事人选择的规则，是以一个实体意义上的假设为前提的，那就是双方当事人应享有选择的自由。其目的并非想要获得特定的实体结果，相反，其目的在于促进多边法律关系的发展，同时也促进国际私法的一致性、可预见性，以及为法院和当事人提供诉讼上的方便。从双方当事人的角度看，情况也是如此。合同当事人议定法律选择条款，是出于某些原因的考虑，比如熟悉所选的法律，或者所选法律是确定的、周密详备的。其中一个原因或许是，双方当事人都希望在争议发生时，所选择的法律有利于自身，至少在某个问题上如此。然而，一方当事人并不总能够预见引发争议的具体问题，因而也就不能保证所选法律会给自己带来有利的结果。即使一方当事人有幸获得对自己有利的结果，那必然就会对另一方造成不利。
因此，可以这么说，允许双方当事人在双边关系中预先选择准据法的规则，部分是内容定向规则，但不必然是结果定向规则。在争议发生之后，允许当事人合意选择法院地法（或为此争议而选择别的任何法律）的规则，其性质也是同样的。
在允许当事人意思自治的规则中，经常伴有对当事人意思自治加以限制的次级规则。这些次级规则在很少情况下只根据空间连结因素，它们在更多情况下根据的是对实体政策的考虑，例如，保护诸如消费者、受雇佣者、被扶养人等“弱者”，使他们免于遭受意思自治的法律带给他们不利后果。这些次级规则既是内容定向的，也是结果定向的，我们将在下文论及。还有一类次级规则，其性质也是如此，那是在当事人缺乏合意选择的情况下，适用一国法律以保护该国强烈坚持的政策，而不是特意用来保护一方当事人。从这个意义上说，《罗马公约》第3条第3款，虽是用空间因素来限制当事人意思自治的次级规则，然而也是内容定向和结果定向的，因为它指向了其他国家的“强制规则”。如上所述，某规则是否是“强制规 13 则”，只需审查其内容和目的，便可作出判断。
当然，当事人意思自治是古老的原则，早在20世纪前，就被数个国家采用。然而，直至20世纪，当事人意思自治原则才获得最广泛的运用。这可从采用该原则的法律体系的数量、扩及的法律关系的领域、以及实践运用的频繁程度三个方面看出来。在本次大会中进行比较的各法律体系，都明确承认了当事人意思自治原则。其中，许多法律体系还将意思自治原则扩展到它的起源地即合同领域之外，例如，扩展到继承法律领域，这一发展在20世纪初几乎是难以想象的。在意思自治原则上，瑞士可算是最为自由的国家了。在普通合同领域，瑞士没有对意思自治原则施以任何限制(参见《瑞士联邦国际私法》第116条)，除此之外，该原则还扩及瑞士的下述领域：自然人姓名（第37条，可在住所地法和本国法之间进行选择）；婚姻财产制度（第52条，可在婚前或婚后的共同住所地法和配偶 一方的本国法之间进行选择）；继承（第90条第2款和第91条第2款，可在立遗嘱人的住所地法和本国法之间进行选择）；财产（第104条，动产，可在装运地法、到达地法和交易关系的准据法之间进行选择）；侵权（第132条，当事人可选择法院地法）；公司（第154条，当事人可选择注册地法）。可以注意到，和合同领域的意思自治规则不同，上述领域的规则都将当事人选择限定在有特定空间联系的国家，这可能是基于对那些国家的法律内容的考虑。因此，这些规则是内容定向的。正如瑞士报告者所说的，它们是“内容定向的立法管辖权选择规则”。
总之，必须澄清，我们并未在此声称意思自治原则的发展是为了考虑竞相适用的实体法的内容。事实恰好相反，意思自治原则是因为其自身具有的价值而被接受的。然而在实践中，相互冲突的法律的内容，包括当事人选择的准据法在内，和意思自治原则的实际运作是不可分的。
（3）单边法律选择规则 单边法律选择规则，尤其是那些强制适用法院地法或允许适用法院地法从而排除其他可适用的法律的规则，也是内容定向的，虽然从这些规则的表面看，内容定向的特征并不明显。说到底，制定这些单边规则的立法者，已经在法院地国制定了相应的实体规则。立法者之所以将法院地的实体法强制适用于本应适用外国法的多边案件，是因为立法者考虑了这两个法律的具体内容。
例如，瑞士立法者在《瑞士联邦国际私法》第135条第2款和第137条第2款规定，当产品责任案件和妨碍竞争案件适用外国法时，“损害赔偿不能超过瑞士法提供的额度”。瑞士立法者之所以这样规定，是因为外国法的内容（惩罚性损害赔偿、高额损害赔偿）不同于法院地法的内容（无惩罚性损害赔偿、低额损害赔偿）。同样，《匈牙利国际私法》第34条规定，即使案件适用外国法，“根据匈牙利法律并不违法的行为„„不应承担法律责任„„也不应承担匈牙利法律规定之外的法律后果”。匈牙利立法者之所以如此规定，是因为他们将法院地的侵权行为法置于优先地位，而担心外国侵权行为法规定精神损害赔偿，或把合同的过失行为认作侵权，或导致夫妻感情的疏远。最后，由于类似原因，允许外国人依据法院地法结婚或离婚从而排除可适用的外国法的规则，也是内容定向的规则，例如下面将会论及的德国、瑞士、意大利、荷兰和南斯拉夫的规定。因为制定这些规则的动机是出于良好的愿望，让外国人享有法院地结婚法或离婚法中的自由。不用说，如果法院地关于结婚的法律更为严苛，或法院地法仇视离婚，那么将不会制定出这些规则。
关于直接适用的法，毋庸赘言，它们是内容定向的规则。说到底，它们并非是冲突规则，而是内容具有强制性质的实体规则。然而，诸如《瑞士联邦国际私法》第18条和第19条、《魁北克民法典》第3076条、《罗马公约》第7条第1款，这些规则授权适用本国或外国的强制性规则，均是内容定向的冲突规则。
（4）传统和非传统的逃避方法
众所周知，传统公共秩序保留同样是内容定向的方法。这是因为，尽管有许多人认为，法院应仔细审查外国法的适用结果，而并非是审查外国法的内容本身，但是，不必说，外国法的适用结果是外国法的内容直接导致的。
反致同样可能是内容定向的，葡萄牙和意大利的国际私法立法已经证明了这点（有利于某种结果的反致）。同样，虽然识别制度的本意并非用来提供逃避方法，但某些法官仍然可将它们作为内容定向和结果定向的工具。
上文论及的现代类型的逃避条款也同样可以是内容定向或结果定向的，诸如《奥地利国际私法》第1条、《瑞士联邦国际私法》第15条、《罗马公约》第4条，英国国际私法第12条甚至也是如此。虽然这些逃避条款的内容定向的特征不是非常明显，其中有些还含有严格意义的空间连结因素；但是，在竞相适用的法律的内容存在尖锐冲突时，这些逃避条款就更多地被采用，相反，就较少地被采用。正如荷兰报告人所观察的，“因为‘规则解释上的模糊性’，这些开放性或半开放性的规则为结果选择的冲突法敞开了怀抱。”
3．小结
上述分析表明，法律冲突可以通过考虑相互冲突的法律的具体内容而更为明智地得到解决。这一思想，在20世纪末，无论是在成文的国际私法体系中，还是在不成文的国际私法体系中，已被广为接受。
虽然通过司法途径解决法律冲突，较之通过立法途径解决法律冲突，更能实现这一思想，但是，以上分析表明，有可能制定一种新的内容定向的法律选择规则，使准据法的选择全部或部分地依据相互冲突的法律的具体内容。近几年，内容定向规则大大增加，虽然在成文的国际私法体系中，立法管辖权选择规则的数量还远远超过它们。然而，如果我们清醒地认识到，法官甚至在应用立法管辖权选择规则时，也会公开地考虑相互冲突的实体法的具体内容来权衡是否要援引某种逃避方法，那么，我们就会得出这样的结论，即在20世纪末，立法管辖权选择规则的重要性已比人们通常相信的大为下降了。
这并不是说，成文的国际私法体系有朝一日会用内容定向规则完全取代立法管辖权选择规则，而且也不应该这样。事实上，各国实体法的分歧何其多、何其大，因而要将它们分类，划分成少数有意义的类别，据此制定出全方位的内容定向规则，这是多么得不容易。因此，在成文法体系中，内容定向规则必定是例外规则。我们在别处已经说过，“当代国际私法立法者面临的挑战不在于如何消除立法管辖权选择规则，而在于如何将它们与内容定向规则结合起来，两套规则最终能够产生一个合理的体系。” 也就是说，这项工作仍旧是不同原则的综合。虽然每个国家的国际私法均可对这两类规则进行不同比例的混合，但绝大多数国家现今已认识到综合这两类规则的必要性和可行性。但在20世纪初，却很难有这种认识。
（四）“冲突正义”与“实质正义”的两难困境 1．传统观点：“冲突正义”
法律选择过程应追求“冲突正义”或“空间正义”，还是应追求相反的“实体正义”，这一问题和管辖权选择规则与内容定向规则的两难困境紧密相关。传统的、古典的国际私法基于 一个最基本的前提假设，那就是国际私法的基本职能，在于保证适用于每类多边法律争议的国家的法律与该争议存在“最适当”的联系。长期以来，如何界定、衡量这种“适当”联系的种种观点，随着法律体系的不同而不同，也随着法律问题的不同而不同。然而，尽管存在上述差异，所有的古典学派都赞同从适当的国家中寻找准据法，而不是要寻找适当的法律，更不是要寻找适当的结果。诚然，古典学派暗含一个前提假设，那就是在绝大多数案件中，适当的国家的法律就是适当的法律。但在这种思想背景中，“适当性”并非依据准据法的内容来界定，也不是依据准据法所提供的解决方法的质量来界定，却是依据地理意义上或场所意义上的术语来界定。通常，确定性是预先设定的法律选择标准，如果据以产生准据法的国家和多边争议的联系满足这一标准，那么不管该国法律是否能公正地解决问题，适用该国法律也会被认为是恰当的。然而，争议解决的公正与否，其实取决于准据法本身的公正与否，对此，国际私法无力顾及太多。说到底，法律冲突之所以存在，是因为不同的社会遵循不同的价值判断，不同的社会有不同的法律、不同的解决法律纠纷的方法。只要多边争议是通过选择其中一个国家的法律来解决的，那么这种选择必定只满足了一个国家、一方当事人，而损害了另一个国家、另一方当事人。如此选择准据法，就没有考虑准据法是否是“善意”的或“公正”的争议解决方法。正如一位澳大利亚的法官所说，“法院无法根据不同的法律来权衡公正问题，也就无法说明什么法律在某种抽象的意义上满足公正的目的。” 因此，国际私法应追求“冲突正义”，保证从适当的国家中获得准据法。但不能期望国际私法去追求“实质正义”，正如在纯粹国内案件中所追求的那种公正性。用克格尔（Gerhard Kegel）的话说，国际私法“致力于寻找空间意义上的最好的解决方法„„而实体法却致力于寻找实质意义上的最好的解决方法”。
2．第二种观点：“实质正义” 第二种观点的理论前提是，多边案件与纯国内案件没有本质上的区别，在审理含有涉外因素的案件时，法官仍然负有公正和公平地解决争议的责任。和国内法一样，在诉讼中公正地解决实质争议，也应该成为国际私法的目标。国际私法不应该只满足于其独特的、较低层次的公正目标，即所谓的“冲突正义”，而应该追求“实质正义”或“实体正义”。因而，第二种观点反对传统的理论假设，即适当的国家的法律必然是适当的法律；相反，第二种观点要求径直审查准据法，判断它是否真正能够产生“适当”的结果。再者，虽然持第二种观点的人们对何谓“适当的结果”存在分歧，但他们一致认为，适当性应依据实体法，而不应依据空间术语加以判断。
第二种观点比人们通常所认为的要古老得多。在历史上存在的先例有：拜占庭学者优先追求合理的结果； 意大利的法则区别学者优先适用法院地的可喜的法律，而鄙弃外城邦的可憎的法律； 阿尔德累克斯的法官则提倡适用有利于统一的法律。在冲突法的思想历程中，第二种观点的思想在长达数个世纪中始终处于边缘状态。直到20世纪，它才拥有新兴的、强有力的支持者，尤其出现在美国下列学者的著作中：卡弗斯、莱弗拉尔（Robert A.Leflar）、温特劳伯（Ruell S.Weintraub）、荣格（Friedrich K.Juenger），以及麦尔道格尔（Luther M.Mcdougal）； 还出现在德国学者茨威格特（Zweigert）和温格勒（Wengler）的著作中。然而，必须注意到，除了某些最为激进的表述，第二种观点并不准备完全取代传统所持的“冲突正义”的观点，而是对传统观点进行全面的矫正。两种观点的分歧在于是否察觉到对传统观点进行矫正的必要性。最初持有传统观点的人们，除了在绝少的特殊情况下，都拒绝这种矫正的必要性，这恰好是因为传统观点的前提假设认为，适用空间意义上的适当的准据法，就必然会产生适当的结果。第二种观点则坚信总是存在矫正的必要性，这恰好是因为它拒绝认同传统观点的前提假设，而径直去寻找实体意义上适当的结果。
3．“实质正义”对“冲突正义”的侵蚀
在20世纪末，传统观点仍然占据主导地位。然而，第二种观点已经积极有效地侵蚀了传统观点。换种说法是，较之20世纪初，传统观点已在更多的案件中（超过人们通常所认为的）接受了实质正义对冲突正义的矫正功能。这些侵蚀或让步论述如下。
（1）在不成文的国际私法体系中 不成文的国际私法体系，不必遵循预先制定的法律选择规则，法律冲突问题的解决建立在逐案进行的基础上。不用说，不成文的国际私法体系更可能也更容易去追求实质正义。法官可以自由地、更为随心所欲地追求不仅在空间意义上是正当的，而且在实质意义上也是正当的判决结果。
例如，在美国，人们通常认为，即使在传统观点的鼎盛时期，美国法官也会出于实质正义的考虑而频繁使用“逃避方法”。在20世纪末，由于越来越多的美国州放弃以规则为基础的传统体系，选择了灵活的个案分析方法，所以采用逃避方法的必要性也随之消失了。某些个案分析方法还公开倡导追求实质正义，其中包括莱弗拉尔的“较好的法”方法、麦克道格尔的“最好法”方法、针对合同和产品责任的卡弗斯的某些“优先原则”、温特劳伯促进合同有效的规则和他的有利于原告的侵权规则，以及荣格倡导的“与当代产品责任标准最相一致的判决规则”。虽然只有第一种方法获得了司法认可，但如此多的结果定向方法在不厌其烦和雄辩有力地倡导，这就可以证明，美国越来越多地接受了实质正义的观点。然而，还有一个重要的事实，那就是美国其他的灵活性方法，例如美国《第二次冲突法重述》的最密切联系公式，虽未公开宣称，但也有可能追求实质正义。在某种程度上，澳大利亚、丹麦、挪威 以及荷兰 的最密切联系公式均是如此。然而，加拿大的最密切联系公式却非如此，在“秩序和公正”之间，加拿大最高法院选择道：“秩序第一”。
（2）在成文的国际私法体系中
然而，更加令人惊奇的是，成文的国际私法体系在相当程度上接受了实质正义，还把实质正义的因素注入了法律选择规则之中，而这些规则的结构原本是符合传统模式的。这就是我们上文所指的结果定向规则。结果定向规则的目的在于追求一定的实体结果，并将此实体结果视为第一需要。我们已经说过，这些实体结果可能是下列中的一种：促进某种法律行为的有效成立；促进某种身份关系的确立；以及有利于一方当事人。要获得上述结果，可以通过下列方法：为法院提供指向数国法律的一系列可选择的连结因素；指引法院选择产生预定结果的法律；或者允许当事人在一定范围内选择准据法。这些规则将在下文讨论。虽然下文讨论的例子绝大多数来源于成文的国际私法体系，但不可以据此认为，不成文的国际私法体系中就没有结果定向规则。不成文的国际私法体系事实上是有结果定向规则的，例如，在美国，已有立法制定了数个结果定向规则；而且，更多的结果定向规则已在判例法中形成。所以，下面的讨论应被理解成既包括成文法体系，也包括不成文法体系。
（3）促进某些法律行为有效成立的规则
有些结果定向规则，目的在于促进法律行为的有效成立，法国称之为“„„”，它们在20世纪初并不为人所知。然而，到了20世纪末，这类规则大大增加，适用范围也扩大了。下面的分析表明，几乎每个国家都有这类规则，它们比以往适用于更多的法律行为，适用的范围不仅包括形式问题，也包括实体问题。
（i）遗嘱（促进遗嘱有效成立）
促进遗嘱有效成立的政策，是继承实体法中的古老政策。法律选择规则也力图将这个政策贯彻到多边案件中，方法是规定一系列指向数国法律的可选择的连结点，授权法院从中选择支持遗嘱有效成立的法律，以便尽可能地保证遗嘱的有效性。《海牙遗嘱处分的冲突法公约》（1961）第1条列出的连结点是列的最多的之一。该条规定，如果遗嘱形式符合下面八个可能被适用的法律中的一个，就应被认定有效。这八个不同的法 17 律分别是：遗嘱设立地法；立遗嘱人设立遗嘱时或死亡时的本国法、住所地法或惯常居所地法；关于不动产，适用不动产所在地法。该公约在三十多个国家内生效（其中许多国家制定了实施该公约的国内法）。有些国家（包括匈牙利、意大利 和魁北克省）的类似规定就受到了该公约的影响。美国早在1909年的《统一遗嘱法》中，就制定了类似的规则，并渐渐地被美国的大多数州采纳，最终取代了《统一遗嘱认证法》中类似的结果定向规则。
用来促进形式之外的遗嘱事项的有效成立的规则并不多见，但也确实是存在的。例如，关于遗嘱处分的能力，《瑞士联邦国际私法》第94条规定：“根据立遗嘱人的住所地法、惯常居所地法或本国法，立遗嘱人在进行遗嘱处分时有遗嘱处分能力的，就有遗嘱处分能力。”路易斯安那和澳大利亚的立法也有相同的规则，只是选择范围相对狭窄一些。
（ii）其他法律行为（促进有效成立）在合同和其它法律行为方面，促进行为有效成立的古老的规则，在民法法系国家中早已存在，只是规则的范围相对狭窄。即使是欧洲传统的民法典，诸如希腊199、西班牙200的民法典和意大利的旧民法典201，为促进遗嘱之外的法律行为的有效成立，也制定了选择性的法律选择规则。它们规定，只要符合三个可能适用的不同法律中的任何一个，法律行为就是有效的。这三个法律分别是：行为地法、行为实质方面适用的准据法或当事人选择的法律。202 目前，促进行为有效成立的规则更为普遍，适用范围也更为广泛。罗马公约第9条是一个特别显著的例子。该条规定，除了某些特殊限制外，只要符合合同实质内容的准据法或当事人一方或双方同意适用的国家的法律，合同形式就是有效的。同样的规则还出现在《海牙货物销售合同法律适用公约》、《德国民法施行法》和《瑞士联邦国际私法》中。203波兰、葡萄牙、南斯拉夫、路易斯安那、魁北克和委内瑞拉也有类似的规定。204 促进法律行为有效性的趋势甚至扩展到能力问题，虽然较之形式问题，能力有效性被限制在相对狭小的范围内。例如，甚至是在传统的欧洲民法典中，也有采用利查狄（Lizardi）案的判决规则的，即适用使行为有效成立的法院地法，以代替本应适用的行为人的属人法。205 同样，路易斯安那立法206和委内瑞拉立法207都规定了可选择的连结点，或指向行为人的住所地法，或指向行为的实质内容的准据法，以此促进法律行为的有效成立。罗马公约，208以及德国、瑞士、意大利和魁北克的立法，209都允许一方当事人援引规定自己无合同缔约能力的一国法律，这便在较小的范围内促进合同的有效成立。210还有，美国的两位知名冲突法学者，也提倡法律行为有效成立的冲突规则，其中包括合同缔约能力问题。除了某些例外，只要合同符合“与当事人有联系的州的法律”，或符合“与交易有足够的联系，从而需要实现相关政策的州的法律”，温特劳伯教授就会支持合同有效成立。211同样，依据卡弗斯教授的第六个优先原则，只有缔约当事人受住所所在州的无效条款的保护，并且合同交易集中于该州，才能适用该州的无效条款。212虽然两位学者倡导的规则没有得到法院的明确采纳，但是它们无可争辩地反映了司法实践。
（4）促进身份关系确立的规则（i）准正
20世纪初，非婚生子女饱受歧视，结果是在法律上或社会上都受到了非议。由于这些可怕的后果，因此大多数国家的国内法都含有某些规则，用来消除亲子关系的疑点，有利于亲子关系的确立。既然内国法是有利于亲子关系的确立的，国际私法也就如此。法律选择规则在较小的范围内指引有利于亲子关系成立的准据法，这就反映了有利于准正的倾向。
到了20世纪末，有利于准正的规则大大增加，虽然到了这个时候，对非婚生子女的歧视待遇正在逐步消除，而且许多国家已宣布对非婚生子女的歧视待遇是违宪的。例如，《德国民法施行法》第19条本质上规定，子女在出生时，或依据母亲婚姻有效性的准据法，或依据 18 配偶任何一方的本国法，都可获得婚生子女的法律地位。213同样具有代表性的规定来自另一个大陆，即《秘鲁民法典》第2083条规定，“亲子关系适用婚姻缔结地法和子女出生时的夫妻共同住所地法二者中更有利于确立婚生地位的法律。”214
（ii）认知
即使婚生子女和非婚生子女的差别得以消除，但因为附随于两种地位的后果（合法或非法的）是不同的，所以有利于确立婚生地位的其他结果定向规则，仍有正当的理由继续存在下去。其中一个例子是《魁北克民法典》第3091条，它规定，“认知适用子女的住所地法、本国法或父母一方的本国法中„„最有利于子女的法律”。215《德国民法施行法》也有类似的规则，第20条规定，认知可选择适用父母一方的本国法或子女的惯常居所地法。216在瑞士，《瑞士联邦国际私法》将可能适用的不同法律上升为六个，认知只需依据其中一个法律即可，217瑞士境外的认知或准正也同样只需依据其中一个法律就可在瑞士获得承认。218
（iii）收养
比利时严格遵循传统观点，但它关于收养的立法经验，却在实质正义侵蚀冲突正义方面提供了又一个例子。比利时1969年的法律规定，收养须符合父母双方的本国法才有效。这项规定频繁地得到了比利时法院的严格执行。在1987年，这项规定被新的法律所取代。新法律有利于收养关系的成立，它规定，如果收养的父母双方和比利时存在稳定的联系，那么只要符合收养父母一方的本国法或比利时法，收养就有效。219
（iv）结婚和离婚 在20世纪初，大多数国家对结婚和离婚的实质要件的规定都极为严格，国际私法同样如此。结婚的实质有效性，要么单独适用一个国家的法律，要么重叠适用男女双方的本国法。离婚也只适用一个国家的法律，通常是夫妻双方的共同住所地法或共同本国法。到了20世纪末，大多数国家的实体法都变得更为自由，国际私法也同样如此。关于结婚，促进婚姻有效性的观念已在更大范围上获得承认，法律选择规则也利用可选择的连结点来实现这一目的。例如，《瑞士联邦国际私法》第44条规定，外国人的婚姻如果符合瑞士法所规定的实质要件，或符合当事人一方的本国法，在瑞士就被认为有效。220德国法首先要求符合当事人一方的本国法，如果当事人双方的本国法均不允许结婚，那么，只要一方当事人是德国公民或居民，并且当事人双方的本国法是“违背结婚自由原则”的，就可适用德国法。221《荷兰国际婚姻缔结法》遵循了同样的方法。22220世纪行将结束，面临的新问题是，当一些西方国家在其国内法中渐渐接受同性婚姻时，国际私法是否应赋予同样的自由？
关于离婚，在20世纪后半叶，有利于离婚的政策在更大范围内获得了承认。在美国，这项政策用更为激进或进步的形式表现了出来，那就是有利于离婚的法院地法适用于管辖范围内的任何案件，甚至包括配偶双方的住所均不位于法院地的案件。223在荷兰，仍有可能适用非法院地法，但配偶双方可在共同的本国法或法院地法之间作出选择。224 在其他国家，有利于离婚的政策要缓和一些。如果法院地法允许离婚，并且至少一方当事人与法院地国存在某种从属关系，则可以选择适用法院地法。例如，《德国民法施行法》第17条规定，可在德国法和婚姻效力的准据法之间，选择适用允许离婚的法律。225《瑞士联邦国际私法》第61条更加倾向于适用法院地法，它规定，即使离婚本应适用外国法时——例如，当配偶双方有共同的外国本国法，且只有一个人的住所位于瑞士——如果外国法“不允许离婚，或规定了特别严苛的条件”，则瑞士法可取而代之。比利时226、荷兰227、南斯拉夫228、匈牙利229、中国230，甚至是最近的意大利231也同样倾向于法院地法和采取有 19 利于离婚的实践。
（5）有利于一方当事人的规则 上面所说的法律选择规则，在促进法律行为或某种身份关系有效成立的同时，也直接或间接地有利于其利益取决于该法律行为或身份关系的当事人。在20世纪的最后四分之一时期内，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇佣者，或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。法律通过下面几种方法保护弱方当事人：（i）在争议事项发生前或发生后，允许弱方当事人从数个国家中选择准据法，或允许法院选择有利于弱方当事人的法律；（ii）保护弱方当事人免于遭受一般法律选择规则带给他的不利后果。下面我们加以具体阐述。
（i）一方当事人选择法律，或法院选择有利于一方当事人的法律
授权一方当事人选择准据法的规则232，同时也是结果定向规则，因为该方当事人有可能选择对自己最为有利的法律。当选择是在争议发生之后进行的，这就尤为明显（参见下文），然而当选择是在事先进行的，例如在遗嘱继承的情形下，情况也是如此。
一方当事人在争议发生前的选择。不用说，立遗嘱人选择某个法律作为继承的准据法，不仅因为该法所具有的确定性，而且也因为该法所提供的实体解决方法（如规避法定继承）。这种法律选择规则反映了整个社会对不同的继承实体政策的取舍，即尊重遗嘱处分的自由权利，同时以牺牲其他继承实体政策为代价，例如保护被继承人等。从这个意义上说，新的法律选择规则允许立遗嘱人选择继承准据法，可被看成是向实体正义妥协的又一个例子。美国《统一遗嘱认证法》233，以及瑞士234、魁北克235、意大利236和1989年的《海牙遗产法律适用公约》237都规定了此类规则。上述所有规则都在空间适用范围内和实体范围内对立遗嘱人的选择自由进行了限制。相形之下，只要所选的准据法是纽约法，而且继承财产（不动产或动产）位于纽约州，纽约州的规则就不会施以任何限制。纽约州法还规定，即使与纽约州缺乏别的联系，立遗嘱人仍可选择纽约法来处置位于纽约州的财产，这时，“遗嘱的实质有效性（包括立遗嘱人的一般行为能力和遗嘱效力）、遗嘱的解释、遗嘱的撤销和修改”均适用纽约州法。238因此，当事人的意思自治有时候简直可以胡来。
一方当事人在争议发生后的选择。允许一方当事人在争议发生后选择准据法的法律选择规则，加重了对实质正义的考虑。在许多国家，有几类侵权行为的受害者，有权在一个以上的国家中选择准据法。具体选择将在下面开列出来。基于本文的讨论目的，是由受害者直接进行选择，还是象有些国家那样为保护受害者的利益而由法院进行选择，这些都无关紧要。在产品责任的冲突法案件中，瑞士、意大利和魁北克立法都允许原告从下列法律中选择准据法：（a）产品责任者的营业地法或惯常居所地法，（b）在一定条件下的产品购买地法。239《海牙产品责任法律适用公约》也允许在一定条件下从侵权行为者的营业地法和损害地法之间选择准据法。240在美国，卡弗斯教授认为原告可以从以下法律中选择：（a）生产地法；（b）原告的惯常居所地法，条件是原告的惯常居所地和损害地或产品的购买地相一致；（c）产品购买地法，条件是产品地同时也是损害发生地。241温特劳伯教授在此观念下进行逻辑推理，认为被告也应享有选择权。根据温特劳伯教授的理论，如果满足一定的条件，被告可以选择原告所附属的国家的法律，如果被告没有行使他的选择权，那么原告可以选择该法律，也可以选择被告所附属的国家的法律。242 在其他侵权领域，受害者（或为了保护受害者利益的法院）有权选择加害行为地法或损害结果地法。匈牙利243、意大利244、荷兰245、波兰246、魁北克247、瑞士248、委内瑞拉249和南斯拉夫250均是如此规定的。法国最高法院的一个新近的判例表明，法国法同样如此251。
法院在争议发生后的选择。本文已经指出，许多规则允许侵权行为的受害者直接选择准据法，而别的一些规则则允许法院为了受害者的利益而进行选择。后一类规则，即指引法院选择有利于一方当事人的规则，在侵权领域之外也同样存在。因而，所有含有选择性连结点的规则，诸如上文讨论过的促进某种身份关系确立的规则，252都属于同一类别。另外，在20世纪后半叶，还有一类法律选择规则，为促进对子女和被扶养人利益的保护，明确授权法院从数个法律中选择对他们最有利的法律。例如，《德国民法施行法》第18条规定，在一定条件下，法院可以从下列法律中选择对被扶养人最为有利的法律：被扶养人的惯常居所地法、扶养人和被扶养人的共同本国法和法院地法。同样的规则还出现在1956年的《海牙儿童扶养义务法律适用公约》253、1973年的《海牙扶养义务法律适用公约》254、《法国民法典》255、荷兰1992年的国际私法草案256、《匈牙利国际私法》257以及《魁北克民法典》258中。
（ii）保护消费者和雇佣者免于遭受法律选择规则的不利后果 上面所论述的规则授权侵权行为的受害者选择准据法，从而在立法上有利于侵权行为的受害者；相比之下，为了有利于消费者和雇佣者，法律则保护他们免于遭受法律选择条款的不利后果，该法律选择条款常常是双方当事人在合同中自行约定的，通常受制于力量更强大的缔约方。
《罗马公约》关于消费者合同和雇佣合同的规定广为人知，需要在此进一步解释。公约的第5条和第6条规定，消费合同或雇佣合同包含的法律选择条款，不得剥夺公约所指引的准据法国的强制性规则给予消费者和受雇佣者的保护。同样的规定还出现在德国259、奥地利260、瑞士261、魁北克262、以及要求加入欧盟的其他国家的新近的立法草案中263。上述规则同时规定，当缺乏当事人约定的法律选择条款时，分别适用与消费者或受雇佣者所从属的国家的法律（消费者的惯常居所地法或在一定条件下的受雇佣人的经常工作地法）。这些法律保护的对象通常是消费者和受雇佣者，但情况并非总是如此。因此，这些意思自治的补缺规则，不应被看作是出于对实质正义的考虑才如此制定的。
（6）法院对实质正义的考虑
以上讨论都集中于实质正义对成文的法律选择规则立法的影响，但这并不表明，只有成文法的立法者才容易受实质正义的影响。相反，法官更可能考虑实质正义，其理由是清楚的：当法官为了摆脱立法管辖权选择规则所指引的结果，因而深思熟虑地权衡是否要援引上文讨论过的逃避条款，或权衡是否应使用传统的逃避方法（诸如传统的识别、公共秩序和反致265）时，不必说，实质正义正在发挥一定的作用，正如希尔教授在讨论《瑞士联邦国际私法》的一般性逃避条款即第15条第1款时的观察所得： 该条的真正目的在于矫正“立法管辖权选择规则”，这在一定程度上受到了实质正义的影响。如果冲突法规则在常规情况下指引的法律与案件有密切联系的另一个法律相比较而显得不公正时，则后一个法律就作为“与案件有更为密切联系”的法律取代了前者。虽然人人认为，第15条第1款并不是在制定“较好的法”，但不得不承认，该逃避条款为实质正义提供了安全价值。266 奥迪特（Audit）教授在描述法国的传统冲突法规则的使用情况时，也总结认为：
今天, 在法国, 冲突规则被认为是调整国际民商事法律关系的工具,并且能取得令人满意的结果。冲突规则不仅在空间范围内分配法律关系，同时也含有对实质正义的考虑。因此，有人指出：‘法国今天的冲突方法，已经吸收了美国的观点，并追求与美国同样的目的。政府利益的满足，公正和国际商业的需要，这些都被考虑到了。’也就是说，‘方法论上正确的规则，是能对法律选择的恰当与否进行调整的规则’。267 21
4．小结
在20世纪，实质正义的倡导者取得了引人瞩目的成就，甚至在国际私法的成文法国家中也是如此。以上这么多的例子表明，在冲突正义与实质正义之间，不再面临“两者取其一”的两难困境（或者自始至终就不该有这种两难困境）。268相反，问题只是在何时、以何种方式、将多少实质正义的考虑因素融入到对冲突正义的追求之中。269
（五）国际一致性目标和保护国家（州）利益之间的冲突 1．传统理念：国际一致性
国际私法的传统理论总是认为，法律选择过程的一个首要目标是国际判决的一致性。最初的雄辩有力的倡导者是萨维尼，后来则有斯托雷。在他们的普遍主义的理论中，没有法院地法优先主义和对诉讼当事人保护主义的立足之地。法律选择规则处于中立地位，不偏袒任何一方。270他们平等地对待外国法和法院地法、外国当事人和本国当事人，以确保无论在哪里提起诉讼，都会以一致的方式对多边案件作出判决。这一理念在20世纪初的绝大多数国家的国际私法中是根深蒂固的，尽管有时在细枝末节上存在分歧。
2．反传统理念：国家中心主义
然而，在此之后，许多理论家争辩道，虽然国际一致性是值得称赞的目标，但很难实现，因而国际私法的理论和实践应该承认和支持别的目标，例如我们在第四部分所讨论的对“实质正义”的追求。在所提出的新目标中，其中有一个和国际一致性目标针锋相对，那就是主张应当保护国家或州的利益，尤其是法院地国或法院地州的利益。
在美国，柯里教授毫无隐讳地鼓吹这种新理念。271他尤其反对法院在判决法律选择问题时受“州际或国际体系的需要”的指引；相反，他认为，除某些温和的宪法限制外，无论何时，只要州法院适用本州法律具有“利益”，就有权而且应该适用本州法律。273我们早已对此作出解释。除了在少数虚假冲突的案件中，法院地州不存在利益之外，在大多数案件中，州法院将适用本州的法律。因而，柯里的方法是国家中心主义的，既表现在概念上，也表现在结果上；不仅表现为拒绝把国际一致性作为法律选择程序的目标，而且表现为在大多数案件中偏向于适用法院地法。同时，柯里理论的支持者认为，柯里方法又重新回到了现实，因为它比美国的传统方法更加准确地反映了司法判决的结果，传统方法的普遍主义理想却从未通过美国法院而成为现实。
尽管如此，在此所作的简要描述的目的，并非是要对柯里方法的合理性与否作出总的判断。它的法院地法优先主义，它对州利益的狭隘理解，即假设州只在保护本州居民时才存在利益，而对于保护同等案情中的州外居民却不存在利益，对此，本文更不想作出一般性的判断。最后两个特征历史已经作出判断，甚至是美国的某些柯里的支持者，也对它们进行了批判。274在此，我们的目的，是要考察柯里理论的其他两个基本前提，究竟是否与世界其他地区正在形成的反对传统国际一致性的理念大体上相似。这两个理论前提是：（a）各州将自己的法律适用于多边案件时存在利益；（b）在解决法律冲突时，法律选择过程应将州利益考虑在内。
3．减损国际一致性以保护国家（州）利益
在考察其他地区之前，应当注意到，在美国的司法实践和理论中，上述两个理论前提较之柯里的解决法律冲突的方法本身，获得了更加广泛的支持。这两个理论前提在不同程度上成为美国当代其他绝大多数法律选择方法的一部分，其中包括广为接受的《第二次冲突法重述》中的方法。虽然这些当代方法在有些方面存在争议，包括如何认定州利益、州利益与其他因素相比较究竟有多重要、真实冲突将如何解决等，但它们都承认这个理论前提，即州将自己 22 的法律适用于多边案件时存在利益，而且法律选择过程应将这种利益列入法律选择最终赖以形成的关键因素之中。275 但在国际范围内，情形又如何呢？这两个理论前提在其他国家可有回应？十八个国别报告的回答至少在表面上是否定的。然而，我们应更加深入地加以考察。
（1）在不成文的国际私法体系中
除美国之外，其他不成文的国际私法体系，诸如澳大利亚、加拿大、英国以及某些斯堪得那维亚国家的国际私法，至今没有公开接受上述两个理论前提，但他们也未公开地表示过反感。在这些国家中，事实情况是，冲突法案件的判决不受成文的法律选择规则的约束（虽然受到先例的约束），因而司法上有更大的余地去考虑国家利益，只要法官愿意这样做。虽然在这些国家中，已经有一些法官在考虑法律适用中的国家利益，但他们似乎没有认识到，有必要在大多数案件中将国家利益上升为法律选择过程的正式标准。276 丹麦报告者、洛考夫斯基（Lookofsky）讨论了1953年挪威最高法院的一个判例，这是一个很好的例子。277在这个案件中，法院适用了挪威法，允许一位在德国生下孩子的德国妇女证明被告是孩子的生身父亲。被告是一位挪威男子，他在原告怀孕期间，曾在德国服军役。挪威法允许这种证明，但挪威法律选择规则所指定的准据法，即德国法，却不允许这种证明。278洛考夫斯基教授首先描述了基于国际一致性目标的判决少数派意见，然后他赞同判决多数派意见，认为它“更加重视国家利益，尤其是法院地国的利益”。279洛考夫斯基教授指出，该判决和柯里理论的最终结果之间有着惊人的相似。280挪威报告者、海格.休（Thue）教授却批评该判例乃是基于“沙文主义的‘较好的法’的观念”。281 有趣的是，洛考夫斯基教授和海格.休教授可能都是对的。该案表明，法院地法优先主义并不必然有利于法院地国的诉讼当事人，也并不必然是为了保护法院地国的诉讼当事人。该案还证明，对国家利益的解释可以合理地区别于柯里的阐释。柯里的阐释乃是基于自私的观念，即各州只在保护其本州居民时才存在利益，而对于保护同样案情下的外州居民却不存在利益。柯里的其中一位追随者的学说要温和得多，他对“利益”一词的阐述或许是最恰当的，他认为：“一个州有责任将某些私人纳入自己的法律秩序中，同时为了本州目的而规定这些私人的利益，当这些利益存在争议时，该州就应该有效地解决争议，这就是州‘利益’之所在。”282基于这种阐释，州利益的概念和“较好的法”的概念相距并不遥远。事实上，有个众所周知的美国判例采用了“较好的法”方法，并同时认为，“当事人将与州有实质联系的案件提交给州法院，法院应按照本州的公正观念审判案件，这是州利益之所在。”283如果法官认为本州法律是优越的，就会确信扩大本州法律的适用范围乃是州利益之所在，即使在特定案件中扩大本州法律的适用范围的受益者是外州公民。换个角度说，如果法官相信挪威的亲子法律规则除了保护儿童还要让父亲承担责任，那么就会毫不迟疑地认为，在挪威人作为父亲的案件中，适用挪威法是挪威利益之所在，即使案件的其他当事人和其他因素均是外国的。
（2）在成文的国际私法体系中
在成文的国际私法体系中，法官公开考虑国家利益的机会更少，除非在某些案件中，法院地国的法律选择规则直接或间接地允许法官这样做。我们下面将讨论这些案件。
在讨论这些案件之前，必须注意到，成文法国家在制定冲突法规则时，常常在立法过程中考虑了国家利益。大家都知道，甚至在20世纪战前的理想主义年代里，身份问题的连结点应该使用国籍还是住所的争论，虽然用的是冠冕堂皇的词句，但实质是人口的移出国和移入国的利益之争。284因此，即使是传统的、双边的、表面中立的法律选择规则，也可以被立法者用来保护或促进本国的利益。正如比利时的报告者所观察到的，“表面上盲目的法律选择 23 规则„„可能隐藏有强硬的实体政策。”285 事实上，在成文法体系中，一个共同的观点是；正是因为立法者已经在冲突法规则的立法过程中充分考虑了国家利益，所以法官既无余地也无必要去考虑国家利益。286如果法官还要考虑国家利益，便是对立法意图的“二次揣摩”，而且超越了成文法体系中法院的职责。287
（3）立法对国家利益的考虑
立法者在制定下列法律时，就考虑了国家利益：（i）超越一般法律选择规则效力的直接适用的法；（ii）在某些多边案件中强制适用法院地法的其他单边冲突规则；（iii）某些常规的多边法律选择规则。我们按照相反的顺序来阐述这些规则，它们对国家利益的保护也按此顺序递增。
（i）多边或单边的偏向法院地法的规则 除上文提及的以国籍为连结点的规则，我们在第四部分描述的大部分结果定向的法律选择规则――至少是那些强制适用法院地法以避开其他可适用的法律的规则289――至少部分上促进了广义的法院地国的国家利益。诚然，若采用柯里关于“政府利益”的自私的概念，适用法院地法并不总能促进法院地的利益。例如，将法院地国的自由宽松的离婚法扩展适用于居住在法院地国的外国人，就并不能促进任何经济利益或别的可见利益。但这或许可以很好地促进一定的社会利益，确保社会安定；在同化这些外国人的同时，也或许赋予了他们“普适的”正义。至少，这种结果实现了法院地国所认为的正义和公平，从这个意义上说，即实现了刚才所讨论的挪威判决所阐明的一类国家利益。290 同样的分析也可适用于新近形成的某些侵权规则，这类规则阻止外国准据法适用于某些侵权行为。例如我们早已提过的《瑞士联邦国际私法》第135条第2款和第137条第2款。它们规定，产品责任案件、限制竞争案件适用外国法时，“赔偿不得超过瑞士法律规定的赔偿范围”。同样，《匈牙利国际私法》第34条规定，即使案件适用外国法，但“根据匈牙利法律并不违法的行为„„不应承担法律责任„„也不应承担匈牙利法律没有规定的法律后果”。从表面上看，这些规则在国际范围内是中立的。它们显然有利于被告而不利于原告。它们保护了被告，使被告免于承担外国准据法可能要求承担的高额赔偿（包括惩罚性赔偿）。虽然如此，这些规则并没有公开地只保护本国被告而减损外国原告。从这个意义上严格地说，这些规则并非用来促进法院地国的国家利益。291然而，由于这些国家的国际管辖权规则，在绝大多数案件中，本国被告而非外国被告更可能成为此类规则的受益者。因此，匈牙利的报告者，布朗（Burián）教授正确地指出，刚才被引用的匈牙利规则，“可能是用来促进国家利益的最引人注目的例子”。292所以可以说，甚至是这些表面中立的规则，也可以用来促进法院地国的利益，不管它们的立法目的是否已公开表明。诸如此类不是直接地保护法院地国利益的规则，比我们通常认为的还要多。瑞士报告者列出很多，将它们称作“特殊的公共秩序条款„„特别用来促进特定的国家利益或特定的国家政策”。293除了上面我们提到的两条赔偿规则之外，瑞士报告者列出的《瑞士联邦国际私法》的条文还包括：第44条第3款：有效离婚之后的外国人可在瑞士重新结婚，即使案件适用的本国法不承认离婚的效力；第102条第2款：进口到瑞士的货物，除在外国保留所有权的之外，应在进口后的三个月内在瑞士进行登记；还包括一系列针对不居住在瑞士的瑞士公民的特殊管辖权规则，以及如果被告的住所位于瑞士，则拒绝承认某些外国判决的条文。294在上述条文中，没有一条因为国家中心主义而被认为是极端的、不可接受的。当然，这当中不能采用美国的判断标准。但是，正如渊博的瑞士报告者所承认的，它们是“特别用来促进当代特定的国家利益”的。295同样的规则还可在其他国家发现，这些规则也都没有遵循传统理念。
（ii）直接适用的法
在促进国家利益的规则中，具有特殊地位的是所谓的“强制规则”或“直接适用的规则”。我们已对此作出阐述。“直接适用规则”已在瑞士、意大利、魁北克、委内瑞拉的立法中及《罗马公约》中获得承认，297法国298、德国299、比利时300、荷兰301和葡萄牙302都只在法学理论中承认了“直接适用规则”。不管上述承认是否发生在《罗马公约》303之前，事实还是，法院地国的强制规则直接表达了法院地国的利益。例如，虽然瑞士的报告者对瑞士法中的强制规则持批评态度，但他也承认，该条文是意图“促进州或国家利益”的法条之一。304同样，德国报告者也提到了强制规则或干预规则，305而荷兰报告者将荷兰法中具有相同功能的概念描述为：“单边冲突法规则，其适用的目的在于保障法院地国的一般利益„„而不管案件适用哪国法律。”306
（iii）外国的直接适用规则 上面集中讨论的规则，目的在于直接或间接地维护或促进法院地国的利益。虽然这些规则是普遍存在的，但不能据此认为，成文的国际私法体系就从未考虑过法院地国之外的其他国家的利益。新近公开承认外国直接适用规则的法律有《罗马公约》第7条第1款、《瑞士联邦国际私法》第19条、以及《魁北克民法典》第3079条。307这些条文提供了反向立法的证据。例如，瑞士法律规定，通过审查“外国强制规则的立法目的和适用结果”，如果法院认为“立法政策和至关重要的利益„„要求予以适用”，那么瑞士法院应该考虑外国强制规则。308虽然外国强制规则的适用标准有意地高于法院地国的强制规则的适用标准，然而毕竟表明了考虑外国国家利益的意愿，即使这只能是例外情形。瑞士法只在例外情况下才考虑外国的利益，这是它与美国的政策分析方法的分歧之一。在美国的方法中，对外国国家利益的考虑，是在法院作出法律选择之前。309无论如何，《瑞士联邦国际私法》第19条和《罗马公约》第7条第1款所包含的中心观念，以及它们所代表的欧洲国际私法在此方面的立法，与美国的政策分析方法的差距，并不象欧洲评论家认为的那样明显。310
（4）司法过程对国家（州）利益的考虑
我们已经说过，在不成文的国际私法体系中，虽未正式承认国家利益的观念，但法院在解决冲突法案件时，也很容易考虑国家利益，而且也经常这样做。在成文的国际私法体系中，情况是一致的。成文国际私法体系并未公开禁止在司法过程中考虑国家利益，事实上它们允许这样做，这与人们的普遍印象是相反的。
例如，我们早先讨论过的《瑞士联邦国际私法》第18条和第19条，311当它们指引法院去考虑法院地国或第三国的强制规则时，就明确允许在司法过程中考虑国家利益。同样，国际私法的立法者若采用弹性连结因素，诸如“自体法”或“最密切联系”，312或含有逃避条款的，313就允许法院考虑国家利益，即使它们并未正式认可。甚至在最古老的立法中，情况也是如此。希腊法规定，在当事人缺乏合意选择时，则“合同适用总体情况表明的最适当的法律”。314该条文制定于19世纪30年代，远远早于政策分析方法的问世。根据该条文最初的立法意图，在决定“最适当的”法律的司法过程中，并不含有对国家利益的考虑；然而，它的用语是如此得灵活，足以允许法官去考虑国家利益，只要法官愿意这样做。
根据最近的欧洲315和美洲316的立法，司法过程有了更大的空间去考虑国家利益。当双方当事人缺乏合意的法律选择时，欧洲和美洲的立法用语几乎一致，即合同主要适用与合同有“最密切联系”的国家的法律。虽然“最密切联系”的用语含有空间上或事实上的限制，但它并未禁止法官去考虑国家利益。事实上，它已为法官考虑国家利益的行为提供了合法性，25 只要法官愿意这样做。正如波尔（de Boer）教授在评论荷兰法院适用《罗马公约》的相关条款时所指出的，“不管是否为了摆脱陌生的外国法，不管是否采用了‘较好的法’的概念，也不管是否优先考虑了某种实体政策，总之，极易用体现最密切联系的空间术语来作出法律选择。”317 我们提到过的《奥地利国际私法》第1条和《瑞士联邦国际私法》第15条第1款，情况同样如此。318两者都含有一般的逃避条款，允许法院偏离法典中的任何法律选择条款，只要法院认为另外一国的法律较之法典指定的准据法与案件有更为密切的联系或更强的联系。同样，虽然两者的立法目的并不在于促进国家利益，但如果法官愿意考虑国家利益，它们则可以证明法官行为的合法性。瑞士报告者在论述第15条第1款可用于追求实质正义时，就有类似的含义。319应该承认，由于相同的原因，第15条第1款在例外情形下也可促进对国家利益的考虑。上述例子表明，在决定法律选择问题的司法过程中，有些法律选择规则的用语或立法精神允许法官考虑国家利益。之外，也有一些例子，即使立法没有明示或暗示规定，法院也可以考虑国家利益。其中包括最受人欢迎的古老的制度：公共秩序、识别、320反致，321这些制度的最初目的均不是用来促进对国家利益的考虑，但都提供了足够多的考虑国家利益的灵活性空间。
公共秩序例外尤其如此。每位法律学子都知道，公共秩序是用作防御的，而不是用作进攻的；是基于对外国实体规则在特定案件中的适用结果的评价，而不是基于对外国规则中隐含的国家利益或法院地法相应规则中隐含的国家利益的评价。这就是公共秩序理论的真实面目。但实践并不总是遵循这种理论。有时，公共秩序被正面采用，322有时还反映了法院地法的优先主义，这在许多国家中还构成了司法实践的相当大的一部分。对此，学界并没有进行谴责。323
4．小结 如上所述，比较中的所有国际私法体系都继续认为，国际一致性是法律选择过程不可或缺的目标；虽然较之20世纪初，它们对实现国际一致性目标的信心下降了。诚然，对国际一致性目标的倡导者来说，20世纪的历程只会令他们感到失望。由于现实并不总能实现一致性目标，也由于其它原因，国际私法的理论和实践逐渐认识到同时应该追求一些别的目标。这些目标可以与国际一致性目标相并列，也可以相应地削弱它。在美国，尤其是柯里的学术理论，提倡追求国家（州）利益，相应地削弱了国际一致性。然而在20世纪末，纯粹的柯里理论即使在其发源地国也被抛弃了，遗留下来的部分观念，就是要求尽可能地容纳、考虑国家利益，使之成为法律选择过程的合法目标，可以与更高的国际或州际一致性目标和保护正当期望的目标相互并行。
在其他国家，柯里本人的思想也受到了抵制，或从未被考虑过。诚然，没有一个国家的国际私法，包括美国国际私法在内，会把对国家利益的追求放在法律选择过程所追求的目标的金字塔的顶端。然而，许多国家的国际私法也逐渐认识到，应尽可能地容纳、考虑国家利益，使之成为法律选择过程的合法目标，并处于金字塔中的某个等级。这种认识并没有受到柯里理论或其它美国理论的影响。以上讨论证明，甚至是在成文的国际私法体系中，不管是立法过程，还是司法过程，都有对国家利益的考虑。所不同的只是一个程度问题。对国家利益的考虑和阐释，常被认为是一个例外，而非规则；324是隐秘地进行的，而不是公开地进行的。
三、总
结
英国报告者、芬提曼教授在评价本报告标题中的问题及其相关问题时指出：“紧要的问题不 26 在于国际私法从整体上或从局部上是进步了还是退步了，而在于国际私法是否对其在20世纪末所遇到的挑战进行了回应、回应能否成功。”325虽然这是一个同样棘手、同样智者见智的问题，但芬提曼教授对其本国的国际私法的现状还是进行了有远见的、睿智的评价。326然而要在国际范围内进行类似的评价，则是一个更加令人望而生畏的任务，尽管如此，也必须冒险来一番总结。
回顾20世纪初的国际私法的状况时，跳入我们脑中的一些形容词便是：井然有序的、前后连贯的、相互对称的、协调一致的、思想纯粹的、不偏不倚的、积极乐观的和理想主义的。然而要对20世纪末的国际私法的状况进行一番历史性的描述，上面的形容词可能没有一个派得上用场。这是为什么？在20世纪末究竟发生了什么？情况就那么糟吗？
在20世纪期间，国际私法已然改变，而且改变的不止一个方面。在方法论方面，多边方法虽然仍占据主导地位，但已被迫给单边方法让出了空间。目前，两种方法相互并存、相互补充。在美国，单边方法和多边方法常常同时存在于一种方法之内，并被同时采用；然而在其他国家中，多边方法和单边方法共存于一个体系中，可被选择采用。
追求和保持法律确定性与灵活性之间的适度平衡，这个永恒的难题一如存在于以往的世纪，也仍然存在于20世纪。在20世纪初，法律灵活性通常让位于法律确定性。然而在20世纪的后半叶，世界其他国家几乎难以相信美国放弃了法律选择规则，同时都信心十足地认为“美国情况永远不会发生在我们国家”。至今也确实如此。无论是成文规则还是判例规则，仍旧是世界许多国家用来解决冲突法问题的主要工具。然而，这些规则都在立法过程中或是在司法过程中得到了软化。327在有些国家，传统规则通过创造性的司法解释，被用来迎接新的挑战。在另一些国家，新规则取代了传统规则被，变得更加软化、更加狭小、更加精制、更加灵敏，而且通常伴有逃避条款。因此，到了20世纪末，法律确定性仍旧是法律选择过程的目标，但对灵活性目标的必要性也有了更加充分的认识和关注。法律的确定性和灵活性获得了新的平衡，不再过度地倾向于确定性。近来，立法管辖权选择方法在美国已被基于政策分析方法的法律选择规则所取代，而在世界其他地方，则仍然占据相当重要的地位，只是不如以前那般显贵。较之以往，内容定向规则更多地散布于管辖权选择规则之中。这或许意味着，立法者和法官一样害怕“跃入黑暗之中”，而且意识到，根据空间连结因素进行盲目的选择不再是唯一的方法，现在可以制定一种新型的法律选择规则，使准据法的选择建立在一定范围内的各国法律的具体内容之上。立法者在不断积累经验的基础上，越来越有信心和能力制定内容定向规则，其数量也将随之大量增加。许多内容定向规则同时也是结果选择规则，用来获得所需要的特定的实体结果，而不是空间意义上的结果。在20世纪初，虽然结果定向规则已为人们所知，但并不普遍。然而到了20世纪末，它们的数量已是惊人的了。仅仅是这一事实就已经表明，当代立法者已经认识到，在追求“冲突正义”的同时也应考虑“实质正义”。这本身并不足以让人吃惊。然而，考虑实质正义已被认为是理所当然的，而且当它在美国导致“较好的法”的方法时也没有引发批评，这才是可能让人感到吃惊的。其中一个原因是，“较好的法”方法适合在司法过程中使用，不可避免地带有司法的主观任意性风险。328相比之下，立法者通过集体的民主程序，谨慎地在精巧的法律选择规则中设定所需要的实体结果，制定出结果选择规则，那么司法的主观任意性风险是可以避免的。另一个原因或许在于，尽管事实上倡导者从未认为“较好的法”方法是法律选择的首要标准，而仅仅认为它是许多方法中的一种，但它会被进一步当作是一个万能方法而用于所有的案件。立法者和法官相比，立法者考虑实质正义的争议性更小，这是因为立法者只在例外情况下才考虑实质正义，而且只有在某种实体结果获得普遍认同时才会这样做。
上文分析或许已经表明，美国方法与欧洲大陆方法329之间存在的许多分歧，更多地是与法官和立法者在各自法律体系中的作用的差异有关，而根本政策方面的真正分歧却不是很大。27 诚然，也不能过于简单地认为，美国方法只是在司法过程中努力，而欧洲国家只在立法过程中努力。使用工具的不同，就容易在过程中扩大真实存在的差异。美国的解决方法显得更加个案化、更加主观、更加极端；而欧洲方法则显得更加客观、更加一致、更加温和。然而真正的分歧通常只是程度的差异，而非实质的差异。330 在法律选择过程中，对州或国家利益的考虑，情况也是如此。如果是在司法过程中考虑国家利益，就会被认为是不正常的；如果是通过立法来考虑国家利益，就会被认为是正常的。理由大致如此：法官在审判冲突法案件中认定和权衡国家利益，是一回事；而立法者在制定被法官用来解决同样案件的法律选择规则的立法过程中考虑和权衡国家利益，则完全成了另一回事。这种观点或许非常正确，事实上已经接近柯里自己的观点。柯里认为，只有立法者，而不是法官，才能权衡政府利益。331但柯里的观点存在内在矛盾，他首先授权法官认定和阐释政府利益，然后却又剥夺法官比较和评价政府利益的权利。332欧洲方法则不会遇到这种内在矛盾，因为立法者同时保留了这两种权利，即认定国家利益的权利和在国家利益之间进行权衡选择的权利。
尽管如此，欧洲法官被认为是不能做的，欧洲立法者在20世纪的最后四分之一时期却越来越多地做，即直接制定法律选择规则来维护和促进法院地国的利益。这也已经习以为常了，或许可以部分地解释为什么国际一致性目标比以往显得更加遥远。国际私法就这样“失去了它的单纯”。333 诚然，回顾过去，国际私法失去的不仅仅是它的单纯。它同时也失去了方法论和思想基础的单一性。现在不仅仅是“方法的多元化“了，334国际私法的目标也同样多元化了，也就是从国际一致性和冲突正义走向保护国家利益和实质正义。
这就是国际私法在20世纪所面临的挑战的本质。20世纪是三次大战的世纪，两次热战，一次冷战。20世纪是国家自决和民族自决的世纪，同时也是人权和后现代主义的世纪。335国际私法面临这些挑战还能丝毫不变吗？还能保持20世纪初纯洁、理想和天真的特征吗？ 20世纪同时也是经济和社会全球化的世纪，人员和货物的跨境流动大幅度增加。20世纪同时也是“非物质化、数字化和信息化的世纪，是财产交换和人类沟通的世纪”。336国际私法面临这些革命性的变化还能丝毫不变吗？还能保持20世纪初的简单、隐蔽和单一维度的结构吗？
不，国际私法不能不变，应该变。国际私法不得不变，也已经变了。
国际私法已经克服了所有的挑战吗？不，肯定没有。例如，在20世纪行将结束时，我们才刚刚意识到，因特网的出现，可能要求我们对国际私法的一些基本理论前提进行彻底的反思。337这个挑战已向我们逼进，而且有理由相信，在某个时刻它将与我们正面相遇。338 当前的国际私法超越了20世纪初的国际私法了吗？我们不知道。但现在是一个不同于20世纪初的世界。对于现在的世界来说，我们拥有的要比以往所拥有的更好，即使我们还有很长的路要走。20世纪末的国际私法——本文是第十五届布雷斯托国际比较法大会关于国际私法议题的会议主持人、美国Willamette大学法学院西蒙尼德斯（Symeon C.Symeonides）教授在国别报告的基础上写成的总报告，载于Private international Law at the End of the 20th Century: Progre or Regre?，Kluwer Law International(2000)，第3－79页。感谢武汉大学国际法研究所粟烟涛博士生在法文翻译方面所提供的帮助。
在本报告中，PIL和DIP分别代表英文的“国际私法”和法文的“国际私法”一词。（在译文中，PIL和DIP均被译成中文“国际私法”――译者注。）
参见Peterson，United States Report，第413页A以下；Fentiman，English Report，第165页B.V.(b)以下
及其他各处。
参见Fentiman,，English Report at C.I-III.最近对本主题的精彩论述，参见Bãnãdicte Fauvarque-Coon，Libre disponibilitã des droits et conflict de lois(1996)。
参见Symeon C.Symeonides，Wendy C.Perdue & Arthur T.von Mehren，Conflict of Laws：American，Comparative，International 104－108(1998)(以下简称为Symeonides，Perdue，von Mehren)，以及该书中所引用的其他权威著作。
同上，也描述了立法上的努力，即试图确立把外国法看成法律而非事实的制度。
同上，第107－108页：“未被发现的冲突法案件„„数量惊人。”Symeonides，“Louisiana Conflicts Law：Two ‘Surprises’”，54 La.L.Rev.497，502(1994)： 再没有什么比完全忽视法律选择问题让人更加痛惜的了。法院任务繁重，而法律选择问题不仅非常复杂，还意味着可能要适用外国法，因而，法院极力想避免考虑法律选择问题的做法是完全可以理解的。在辩论式的诉讼制度中，法院不会主动争论当事人之间的案件。如果双方当事人都未提出法律选择问题，那么大多数法院也不会提出来。但令人难以理解的是，为什么一些律师也没有提出法律选择问题，而该问题的提出是对其有利的，例如适用外国法将更有利于其代理的当事人。虽然在有些案件中，律师这么做是出于策略上的考虑，但有的时候，却是由于律师不熟悉冲突法所导致的。不幸的是，律师不熟悉冲突法的代价将由其代理的当事人来承担。
在美国法学会冲突法小组的赞助下，本文作者撰写了一系列美国冲突法年度回顾的论文，分别发表在37 Am.J.Comp.L.457(1989)；38 Am.J.Comp.L.601(1990)； 42 Am.J.Comp.L.599(1994)；43 Am.J.Comp.L.1(1995)；44 Am.J.Comp.L.181(1996)；45 Am.J.Comp.L.447(1997)和46 Am.J.Comp.L.233(1998)。根据这些回顾文章，美国州法院和联邦法院一般每年审理冲突法案件1000件以上。尽管大多数案件涉及联邦各州之间的法律冲突（从理论上说，考虑其它州的法律是一项强制性义务），但涉及美国和外国法律之间冲突的案件数量也不少（考虑外国法是一项任意性义务）。
参见Fentiman，English Report at C.VI.例如，可以参见Zweigert，“Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law or：What Is Justice in the Conflict of Laws?”44 U.Colo.L.Rev.283, 293(1973)：“法官适用外国法时畏畏缩缩，只是个一知半解的初学者；而法官在适用法院地法时却是个专家，是高高在上的主权者„„总的说来，法官适用外国法，较之适用法院地法，其司法过程的质量无疑要差一些。”；Shaffer v.Heitner，433 U.S.186, 225, 97 S.Ct.2569, 2591, 53 L.Ed.2d 683(1977)，Brennan法官持有异议，他说道：“即使法官适用了法院地法以外的法律，但一般情况是，较之适用法院地法，法官会更加觉得知识贫乏和无所适从，也更没有兴趣去促进外国（州）法的政策。”；Flener，Intereenjurisprudenz im internationalen 29 Privatrecht，paim(1990)；Hay，Book Review，39 Am.J.Comp.L.437(1991)。
参见Symeonides，Perdue，von Mehren 129－130，599－600。
参见Symeonides，Perdue，von Mehren 11－12，以及书中所引用的其他权威著作。
参见本报告
二、（一）、1。
参见本报告中对“冲突方法”和“实体方法”的讨论。
总报告人的调查问卷列于本书第479页的附录中。除了五个基本主题，该调查问卷还要求国别报告人就以下问题发表评论，包括学者最感兴趣的反致、公共秩序、识别和分割方法的最新发展，以及在他们各自的国家中出现的任何其他值得关注的新发展。各报告人针对这些新发展所作的评论对本文作者撰写总报告有着极大的帮助，对读者也是有用的。然而，为了简洁起见，本报告就不专章讨论上述论题了。
这些报告位于本书的第83－478页。在书中载录的顺序依次是作者姓名、来源国、报告的篇目和具体章节。
Juenger，A Page of History, 35 Mercer L.Rev.419, 450－460(1984)。同时参见von Mehren，“Choice-of-Law and the Problem of Justice”，41 Law & Contemp.Probs.27, 36(1977)。
在本报告中，“state”一词指任何拥有独立私法体系的国家或领土单位，而不论它是国际上独立的实体，还是联邦国家或其他复合法域国家的附属单位。
该方法创制的规则被称作“适用于多边情况的特殊规则”或“实质规则”。人们也称这些规则为“处置”规则，因为它们自身对案件的是非曲直提供了最终的结果，而不像典型的“冲突”规则那样只指向准据法的法律体系。参见Dölle，Internationales Privatrecht 2(1968)同时参见Lalive，“Tendances et methodes en droit international privé”，155 Recueil des Cours 1, 33(1977-II)。比较B.Currie，Selected Eays on the Conflict of Laws 170(1963)：“法律选择规则是法律世界中的怪物。它从不告诉我们结果是什么，而只告诉我们到哪儿去寻找结果。”有关实质规则方面的著述非常多，其中包括E.Steindorff，Sachnormen im internationalen Privatrecht(1958)；Miaja de la Muela，“Las normas materiales de derecho internacional privado”，16 Rev.esp.der.int’l 435(1965)；von Overbeck，“Les râgles de droit international privã matãriel”，in De conflictu legum(Mãlanges Kollewijn∕Offerhaus)362(1962)；Simon-Depitre，“Les râgles matãrielles dans le conflit des lois”，63 Rev.critique DIP 591(1974)；Vitta，“Les râgles matãrielles dans le conflit lois”，in Rapports nationaux italiens IXe congrâs international de droit comparã 251(1974)。
对这些不同概念的精当的分析，参见von Mehren，Comments，27 Am.J.Comp.L.605, 606-607(1979)。
关于古希腊和埃及的解决方法，参见Symeonides，Perdue & von Mehren书第6页。
参见Friedrich K.Juenger，Choice of Law and Multistate Justice 8－10(1993)。
最近的讨论和引文，参见Symeonides，Perdue & von Mehren，第7页。
参见Wächter，“Über die Kollision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten”(pt.1)，24 Archiv für die zivilistische Praxis，230(1841)，(pts.2－4)25 Archiv für die zivilistische Praxis，1，161，361(1842)。
参见Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen Römischen Rechts，vol.8(1849).参见Symeonides，Perdue & Mehren，第12页（介绍了Samuel Livermore在19世纪20年代把法则区别方法引入到美国的情况）。
参见Joseph Story，Commentaries on the Conflict of Laws(1834)。
参见他的法律评论文集，发表在Brainerd Currie，Selected Eays on the Conflict of Laws(1963)一书中[以下称Currie，Selected Eays]。关于对柯里理论的简要评述，参见Peterson，United States Report at B.II.4－6。
参见Symeon C.Symeonides，An Outsider’s View of the American Approach to Choice of Law：Comparative Observations on Current American and Continental Conflicts Doctrine 16－38(1980)。
用柯里的话说，“法院应该„„仔细研究法院和在审案件的关系„„在审案件是否在州政府的关注之内，„„法院是否有法律根据去适用州的政策、实现州的利益。”Currie，Selected Eays，第189页。不管“政府利益”一词的含义是什么，但它绝不是制定法律的州想要在特定案件中适用本州法律的单方意愿的表示。它是法官根据把案件和州联系在一起的事实因素，对州的适用意愿作出合理解释后的结果。用柯里的话说，“利益„„是两个方面的产物：(a)政府政策和(b)制定政策的州和交易当事人或诉讼之间存在的适当的联系。”同上，第621页。
虚假冲突还包括一类案件：所涉各州的法律是一致的，或即便不一致，最后也会得出一致的结果。
还有一种冲突的可能性，那就是“表面冲突”，用柯里的话说，在这类冲突中，“每个州都可以根据宪法理由认为自己存在利益，但是如果对其中某个州的政策或利益进行适当解释之后，冲突就在无形中消失了；”或者“在这类案件中，一个理性的人根本无需考虑利益冲突的存在与否”。Currie，The Disinterested Third State，28 Law & Contemp.Prob.754 at 763, 764(1963).在某些存在“表面冲突”的案件中，柯里仍然主张适用外国法。参见上注。在这类案件中，法院严格解释法院地法，从而认为，法院地州的利益已没有刚开始那样显著。
参见Symeonides,，Perdue & von Mehren，213－218，230－237。然而，有三个立法管辖权领域，包括肯塔基州、内华达州和密歇根州，部分受了柯里的影响，都直接采用了法院地法方法。同上，第179－183页。类似的情况是，有几个州也部分受到了柯里的影响，采用了“当代混合型”的政策分析方法，但不含有柯里理论中的法院地法优先的倾向。同上，第283－288页。
参见Symeonides，Perdue & von Mehren，132－133，190－191；von Mehren，17 J.Legal Ed.91 at 97 n.2(1964)（“柯里理论迫使柯里赋予法院地法广泛的效力，这就导致柯里倾向于将他的理论维系于州际或国际社会„„但国际社会是一个以混乱和相互报复为特征的法律体系。”）David F.Cavers，The Choice of Law Proce，151 n.29（指责柯里的某些理论“更加适合于带有狭隘的部落特征的法律体系，而不是当今美国各州的法律体系”。）同时参见Bodenheimer, “The Need for a Reorientation in American Conflicts Law”, 19 Hastings L.J.731, 738(1978);Brilmayer, “Interest Analysis and the Myth of Legislative Intent”, 78 Mich.L.Rev.392, 416(1980).（在美国52个立法管辖权领域内）有21个州在侵权冲突法领域采纳了《第二次冲突法重述》，有25个州在合同冲突法领域采纳了《第二次冲突法重述》。此外，重述也被其它州部分地采纳，许多联邦法院也用重述来解决联邦问题的案件。参见Symeonides, “The Judicial Acceptance of the Second Conflicts Restatement: A Mixed Bleing”, 56 Md.L.Rev.1246, 1261-1268(1997).对于《第二次冲突法重述》所采用的方法的简要评述，参见Peterson, United States Report at B.II.Peterson, United States Report at C.IV.同上（斜体字强调是作者加上的）。
在不成文的国际私法体系中也出现了单边主义成分。例如，澳大利亚国际私法已经采纳了某种形式的政策分析方法，只是拒绝了柯里的版本。参见Chen, Australian Report at IV中讨论的澳大利亚案件Akai v.People’s Insurance。同时参见本报告
（五）、3、（1）部分所描述的挪威最高法院的案件。
例如，参见Chen, Australian Report at IV;Fallon & Meeusen, Belgian Report at 16-17;Prujiner, Canadian Report at IV;Audit, Rapport Français at 25-31;Sonnenberger, Rapport allemand at IV and II;Vrellis, Rapport grec at IV;Burián, Hungarian Report at IV and II;Boele-Woelke, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at II(a)(iii)and(iv);Thue, Norwegian Report at IV;Pajor, Polish Report at IV;Moura Ramos, Rapport Portugais at IV;Siehr, Swi Report at III and V;De Maekelt, Venezuelan Report at IV;Stanivuković, Yugoslav Report at IV.Siehr, Swi Report at II.9.参见Burián, Hungarian Report at IV.事实上，萨维尼已暗示了直接适用规则的存在。他说，在每个法律体系中，存在一些效力严格、约束力强的规则，不适用法院地平等原则和外国法平等原则。参见8 Savigny, System des Heutigen Römischen Rechts 33(1849).例如，参见Francescakis, La thãorie du renvoi et les conflits de systâmes en droit international privã, 11 et seq.(1958);“Quelques Prãcisions sur les ‘lois d’application immãdiate’ et leurs rapports avec les râgles de conflits de lois”, 55 Revue critique DIP 1-18(1966);“Lois d’application immédiate et règles de conflit”, 3 Rivista di diritto internazionale privato e proceuale 691-698(1967);“Conflits de lois(principes généraux)”, in Répertoire de droit international, vol.1, 470, 480(no.128)(1968).例如参见Audit, Rapport français at 30;Sonnenberger, Rapport allemand at II;Fallon & Meeusen, Belgian Report at 8-11;Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at II(b)(i);Moura Ramos, Rapport portugais at III;Pajor, Polish Report at II;Prujiner, Canadian Report at IV.参见《瑞士联邦国际私法》第18－19条；《魁北克民法典》第3076条，该条在Prujiner，Canadian Report at IV中有所讨论；《意大利国际私法》第17条；《委内瑞拉国际私法》第10条。同时参见《美洲国家间关于国际合同法律适用的公约》（1994）第11条。
参见Siehr, Swi Report at V.20.这一点是正确的，但只局限于某些国家的范围内。在这些国家，公共秩序理论除了具有排斥令人生厌的外国法的防御作用外，还具有事实上或法律上被赋予的积极主动的作用。至于瑞士是否属于这些国家之列，作者无法得出结论。《瑞士联邦国际私法》第17条似乎只把公共秩序的功能限于消极防御的作用，但是希尔教授报告的主旨似乎表明，瑞士法学理论已在肯定意义上使用了公共秩序概念，用它来证明在“与瑞士有密切联系的案件”中适用瑞士法的合理性。Siehr, Swi Report at V.20.参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at VIII.24：“强制规则和公共秩序例外存在功能上的等同。”
关于未采纳该条款的国家，参见Sonnenberger, Rapport allimand at II.关于接受了该条款的国家，参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at 10.关于在公约制定前“外国强制规则”这个概念在荷兰法中的最初情况，参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at II(b)(ii).关于本条的讨论，参见Siehr, Swi Report at V.19, X.46-48。类似的规定，参见《魁北克民法典》第3079条，该条在Prujiner, Canadian Reort at IV中有所讨论。
另一方面，意大利并未采纳该规则，因为它被认为“妨碍了可预见性，给法官增加了负担。法官在适用外国强制规则的过程中，不仅需要认定外国法强制规则中存在的利益，还要对该利益作出评价”。Pocar & Honorati, Italian Report at X.例如，参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at 10，其中提到，“是否愿意考虑外国规则，这常取决于法官从比利时自身利益的角度对外国规则所作的政治评价”，而且欢迎“对比利时和外国政策进行公开讨论”。但是，关于第7条第1款和政府利益分析两者异同的讨论，32 参见Audit, Rapport français at 30-31。
参见In re Agent Orange Products Liability Litigation, 580 F.Supp.690, 713(E.D.N.Y.1984)（试图创制“全国一致同意”的产品责任的实体法）。
参见Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice(1993);von Mehren, “Special Substantive Rules for Multistate Problems: Their Role and Significance in Contemporary Choice of Law Methodology”, 88 Harv.L.Rev.298(1974);Trautman, “The Relation Between American Choice of Law and Federal Common Law”, 41 Law & Contemp.Prob.105(1977);Twerski & Mayer, “Toward a Pragmatic Solution of Choice-of-Law Problems－At the Interface of Substance and Procedure”, 74 N.W.U.L.Rev.781(1979);McDougal, “Towards the Application of the Best Rule of Law in Choice of Law Cases”, 35 Mercr L.Rev.483(1984).参见Symeonides, Perdue & von Mehren 128, 242-243.同样，某些传统法律选择规则可被看成是在立法过程中使用实体方法的产物。例如，那些调整只在跨国背景下才能产生的法律问题或法律关系的规则，如果它们直接评断问题的是非曲直，而不是把这一任务指定给另一规则，就可以等同于实体规则。调整外国人身份条件的规则，或为出国人员延长期限的规则，都是被引用过的例子。还有更多的例子，参见von Mehren, Special Substantive Rules, supra n.55 at 358-361;Lououarn, “Cours Gãnãral de D.I.P.” 139 Recueil des cours 270, 293(1973-II).同样，含有选择性连结点的冲突规则，也可以被认定为实体规则，因为它们只调整多边法律行为，把多边法律行为和内国法律行为加以区分，还在一定条件下承认多边法律行为的有效性，从而对是非曲直进行评断，参见本报告
（四）、3、（3）——（5）。然而，这些规则不能被称为真正意义上的实体规则，因为它们并不是充分自足的，它们并不直接调整案件，而是把该任务指定给另一个国家的法律。
参见Symeonides, Perdue & von Mehren 128, 242-243.同时参见：1980年《联合国货物销售合同公约》(C.I.S.G.)；1973年《国际遗嘱形式统一法的华盛顿公约》；1977年欧洲委员会的《涉及人身损害和死亡的产品责任（斯特拉斯堡）公约》；1929年《统一航空运输某些规则的华沙公约》；1956年《国际公路货物运输的日内瓦公约》(C.M.R.)；1964年《统一买卖法的海牙公约》(U.L.I.S.和U.L.F.I.S.)。
参见《统一商法典》、《统一遗嘱法》、《统一结婚和离婚法》、《统一父母法》；Symposium, One Hundred Years of Uniform State Laws, 89 Mich.L.Rev.2073(1991).参见T.Carbonneau, Lex Mercatoria and Arbitration(1990);J.Lookofsky, Transnational Litigation and Commercial Arbitration: A Comparative Analysis of American, European, and International Law(1992);Audit, Rapport français at 35;Burián, Hungarian Report at IV;Goldman, “Frontiâres du droit et lex mercatoria”, Arch.phil.dr.177(1964);Goldman, “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: rãalitãs et perapectives”, TCFDIP 221(1977－79);Lagarde, “Approache critique de la lex mercatoria”, Etudes offertes à B.Goldman, 125(1987);Mádl, Ius commune Europae Jogtudományi Közlöny, 117－132(1990).例如，参见Koopmans, “The Birth of European Law at the Croroads of Legal Traditions”, 39 Am.J.Comp.L.93(1991).但是，参见Thue, Norwegian Report at XIII.4：“过于急切地统一欧洲法，可能导致欧洲理念的丧失。如果我们想要保留欧洲，工具应是国际私法，而不是大范围的法律统一。国际私法尊重欧洲法律 之间的差异，解决它们之间潜在的冲突。这就是古德施密德(Werner Goldschmidt)所说的‘宽容之法’。”
在当代法典中，多边主义与单边主义共存的最显著的例子，是《路易斯安那州国际私法》，33 参见Symeonides, “Les grands problâmes de droit international privã dt la nouvelle codification de Louisiane”, 81 Revue critique DIP 223, 260－263(1992).“在20世纪的法国国际私法的演化中，方法的多元化是主导性趋势。”Audit, Rapport français at 25.同时参见Batiffol, “Le pluralisme des méthodes en droit international privé”, 139 Recueil des Cours 75, 106(1973-II).参见Pajor，Polish Report at C.3： 有些案件频频发生，涉及不同法律体系的错综复杂的规则――这可被识别成“法律体系之间”的现象――有鉴于此，国际私法重新采用多边统一规则方法，应被视为是一种进步。我们可以发现重新采用多边统一规则方法的例子，例如，在多边方法和单边方法共存的法律体系中，法律选择方法应根据各种不同的实体法规则加以调整。
参见Aristotle，The Nicomachean Ethics，V.x 4－7：
“法律总是使用抽象的术语，然而在许多案件中，抽象术语不可能同时又是正确的。法律在这些案件中必须使用抽象术语，但抽象术语又不可能准确。法律也充分认识到它为绝大多数案件提供了有缺陷的规则。因此，法律宣布了某条普遍性规则之后产生的案件，很可能不在该规则的范围内。如果立法者制定的规则因其过于简单化而存在缺陷，那就应当„„按照立法者一旦得知该案内容而会采取的行事方式矫正规则的缺陷„„这就是公正的实质：当法律因其普遍性而存在缺陷时，就进行矫正。这就是之所以无法为某事项立法的原因，也是之所以有必要用（个案分析）方法来解决问题的原因。精确的规则无法适用于不精确的事项。”（作者译）
René Divid, English Law and French Law, 24(1980).例如，参见Neuhaus, “Legal Certainty Versus Equity in the Conflict of Laws”, 28 Law & Contemp.Prob.795, 795(1963)（应把两种需求并列起来：其中一种需求是“公平、可预见的法律规则，使受该规则调整的人
们能够按适当的方式安排自己的行为，避免法律冲突，或可以清楚地预见自己在诉讼中的胜败机会”； 另一种需求是“充分有效地解决现有的具体争议，合理顾及每个案件中特殊的甚至是独有的情况。”）
American Law Institute, Restatement of the Law of Conflict of Laws(1934).参见Symeonides, Perdue & von Mehren 40－99;Peterson, United States Report at B.I.参见Peterson, United States Report at B.II.当然，法律确定性作为法律选择过程的一个目标，并没有被完全抛弃。有个事实可以证明这一点，那就是在特别需要法律确定性的领域，诸如财产法领域，并没有受到冲突法革命的冲击。例如，参见《第二次冲突法重述》涉及财产法的硬性规则§§223－243。参见Ehrenzweig, “A Counter-Revolution in Conflicts Law ? From Beale to Cavers”, 80 Harv.L.Rev.377, at 378(1966)（“所谓的革命也只限定在侵权的冲突法领域”）。
关于美国现实主义法哲学对美国冲突法革命的影响，参见Symeonides, An Outsider’s View of The American Approach to Choice of Law 212-225, 229-234(1980).Currie, Selected Eays, 180, 183.例如，参见David F.Cavers, The Choice-of-Law Proce 108-113, 121-123(1965);Hay, “Reflections on Conflict-of-Laws Methodology”, 32 Hastings L.J.1644, 1672(1981);Kozyris, “Interest Analysis Facing its Critics”, 46 Ohio St.L.J.569, 577-580(1985);Reese, “Choice of Law: Rules or Approach”, 57 Cornell L.Rev.315, 319(1972);Rosenberg, “The Comeback of Choice-of-Law Rules”, 81 Colum.L.Rev.946(1981);Rosenberg, “Comments on Reich v.34 Purcell”, 15 U.C.L.A.L.Rev.551, 644(1968);Traynor, “War and Peace in the Conflict of Laws”, 25 Int’l & Comp.L.Q.121, 127(1967).关于美国冲突法立法的稀少，以及“美国冲突法学者一直无心倡导立法方法”，参见Cavers, Legislative Choice of Law: Some European Examples, 44 So.Calif.L.Rev.340, 359-360(1971).关于其中的原因，可以参见Currie, “Comments on Babcock v.Jackson”, 63 Colum.L.Rev.1233, at 1241(1963)（“应该坚决抵制进行分类和综合的新努力。我们过于沉湎于普遍规则，导致我们陷于长久的昏聩之中，现在我们已开始苏醒；至少在一段时间内，我们应强化对普遍规则的禁绝”）；Reese, “Statutes in Choice of Law”, 35 Am.J.Comp.L.395, 396(1987)（“没有立法可以完全预见无穷无尽的可能性，不管该立法是多么明智”）；Trautman, “Reflections on Conflict-of-Laws Methodology”, 32 Hastings L.J.1612, 1621(1981)（“立法根本就无法抓住复杂的细节，但这却是公正的、令人满意的法律选择方法所必需的”）；Leflar, “Choice-of-Law Statutes”, 44 Tenn.L.Rev.951(1977);Sedler, “Reflections on Conflict-of-Laws Methodology”, 32 Hastings L.J.1628, 1636(1981).关于该方法的最初的例子，参见American Law Institute, Restatement of the Law Second, Conflict of Laws 2d, §6(1971), 在Peterson, United States Report at B.II.中有所讨论。关于方法的基本概念，参见Reese, “General Course on Private International Law”, 150 Recueil des cours, 1, 44(1976-II).例如，参见Reese, “Choice of Law: Rules or Approach”, 57 Cornell L.Rev.315, at 316（他认为，由于在每个案件的“法律－事实”模式中，存在无限的变量，因此，采用诸如利益分析的个案分析方法得到的判决，对未来的案件几乎不具有先例的价值）。
John P.Kozyris, “Interest Analysis Facing its Critics”, 46 Ohio St.L.J.569, at 578(1985).同上，第580页。
参见Cavers, The Choice of Law Proce 139-203(1965).参见Reese, “General Course on Private International Law”, 150 Recueil des cours, 1, at 61 et paim(1976-II).里斯认为，冲突法在革命之后，已经“到了一个新的阶段，大多数领域的冲突法都采用了一般原则，同时存在一些不精确的例外。然而，在发展这些原则之外，一旦我们拥有足够的知识，我们就应该把重点放在精确的规则上”。同本注，第62页。
例如参见Rosenberg, “Two Views on Kell v.Henderson: An Opinion for the New York Court of Appeals”, 67 Colum.L.Rev.459(1967).他认为，自从放弃了传统理论的“不合理的规则之后”，迎来了“无约束的合理性”，现在应该继之以“原则的合理性”。用他的话说，“问题在于如何解脱困境，既要摆脱不合理的规则，又要摆脱‘无约束的合理性’对许多法律价值的破坏。”同本注，第464页；Gottesman, “Draining the Dismal Swamp: The Case for Federal Choice of Law Statutes”, 80 Geo.L.J.1(1991);Kramer, “On the Need for a Uniform Choice of Law Code”, 89 Mich.L.Rev.2134(1991);Reese, “Choice of Law: Rules or Approach?” 57 Cornell.L.Rev.315(1972).例如参见本报告
（四）、3、（1）、（3）、（ii）和（5）、(i)部分对卡弗斯教授和温特劳伯教授所提出的规则的讨论。
参见Neumeier v.Kuehner, 31 N.Y.2d 121, 286 N.E.2d 454(N.Y.1972).参见Schultz v.Boy Scouts of America, Inc., 65 N.Y.2d 189, 480 N.E.2d 679(N.Y.1985).关于纽约法院适用“纽梅尔规则”的情况，参见Symeonides, “Choice of Law in the American Courts in 1994: A View ‘From the Trenches’ ”, 43 Am.J.Comp.L.1, 4-18(1995).参见《路易斯安那州民法典》第四篇，载于La.Act No.923 of 1991，1992年1月1日生效。该法典已发表在57 RabelsZ, 508(1993);13 IPRax 56(1993-1);81 Revue critique DIP 223(1992).关于对该法典的讨，包括Symeonides, “Private International Law Codification in a
Mixed Jurisdiction: The Louisiana Experience”, 57 RabelsZ 460(1993);Symeonides, “Les grands problèmes de droit international privé et la nouvelle codification de Louisiane”, 81 Revue critique DIP 223(1992);Symeonides, “La Nuova Normativa della Louisiana sul DIP in Tema di Responsabilità Extracontrattuale”, 29 Riv.dir.int’le priv.eproc.43(1993).参见波多黎各立法委员会的Proyecto para la Codificación del Derecho internacional privado de Puerto Rico, Symeon C.Symeonides & Arthur von Mehren, Rapporteurs(1991).对此的讨论，参见Symeonides, “Revising Puerto Rico’s Conflicts Law: A Preview”, 28 Colum.J.Transn’l L.413(1990).参见美国法学会Complex Litigation: Statutory Recommendations and Analysis(1994).对该项目的讨论，参见系列论坛文章，发表在54 La.L.Rev.833(1994)，其中包括von Mehren, Trautman, Symeonides, Cooper, Juenger, Kalis, Kozyris, Mullenix, Nafziger, Sedler, Seidelson, Shreve, and Wilkins的文章
Currie, supra at text.参见Peterson, “New Openne to Statutory Choice of Law Solutions”, 38 Am.J.Comp.L.423 at 423（“我们或许正在目睹美国冲突法学者在大幅度地转变态度，他们开始尊重解决冲突法问题的立法方法”。）
参见supra nn.78-88;Peterson, United States Report at C.XII：“在冲突法革命期间，许多评论家和参与的学者，都希望从法院的集体经验中，从法院努力处理法律选择问题的动态过程中，产生一个原则性的规则体系。”
关于对这些规则的结构和法哲学的详细讨论，参见Symeonides, “Exception Clauses in American Conflicts Law”, 42 Am.J.Comp.L.813(1994).欧洲国际私法体系从未――或从未全身心地――追随美国冲突法革命的路子，其中的原因，无论在程度上还是在指向上，都纷繁多变。至于欧洲大陆的国际私法未走上美国道路的原因，已有了权威性的评述，参见Audit, “A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles”, 27 Am.J.Comp.L.589(1979);Kegel, “Paternal Home and Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers”, 27 Am.J.Comp.L.615(1979);Siehr, “Ehrenzweigs lex-fori-Theorie und ihre Bedeutung für das amerikanische und deutsche kollisionsrecht”, 34 RabelsZ 583(1970);Vitta, “The Impact in Europe of the American ‘Conflicts Revolution’ ”, 30 Am.J.Comp.L.1(1982).同时参见Symeonides, An Outsider’s View of the American Approach to Choice of Law: Comparative Observations on Current American and Continental Conflicts Doctrine 159-374(1980).至于英国并未走上美国道路，芬提曼教授把其中的原因归结为英国没有受到美国现实主义法哲学的影响，以及另一个事实，即美国冲突法方法是和美国联邦制度及州际冲突紧密相连的。参见Fentiman, English Report at B.II：
不像美国的法学家，英国法学家从未――或从未完全地――对传统法律推理的效用失去信心。不用说，英国法从未经历过美国现实主义运动对法律形式主义的挑战（和回应）„„如果美国冲突法革命也算是一场现实主义运动，英国冲突法学者对两者都无动于衷。
参见本注，B.V.(b)部分。
关于欧洲国家不依赖成文规则的经验，可以同时参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at III.(a)－(c);Lookofsky, Danish Report at Introduction and III;Thue, Norwegian Report at III.参见Audit, Rapport français at 36：
在欧洲，传统冲突法规则并未像在美国那样为因案而异的“方法”所取代。这首先是因为大陆法学家对连结因素的范围的分析，以及不按严格的地域主义对连结点进行的选择，都在实 36 质上将难以令人满意的结果的出现，即被认为是不适当的准据法，降低到了最低限度。此外，运用冲突法的各种固有机制，有时也可以取得最适当的法律选择。在法国，这种方法的灵活性特征，还不如其表面上具有的非诚实性特点来得明显，因为这些解决方法似乎总是通过演绎而得出理所当然的结果。无论如何，它的影响都不及用某种简单的“方法”来取代规则那么广泛，因为个案解决法律冲突与法国法的传统是格格不入的。
向这一传统观念挑战的唯一立法是美国本土的――路易斯安那的法典。该法典的起草者认为：“和传统观念恰恰相反，‘方法’可以在国际私法的法典中大有作为，它至少可以作为法律漏洞的填补者。因此，对于‘要么规则，要么方法’的两难困境，路易斯安那的回答是：‘规则与方法并存。’通过严格规则与灵活方法的结合，路易斯安那法典争取在特殊性与普遍性、确定性和灵活性之间达到适当的平衡。”Symeonides, “Les grands problâmes de droit international privã dt la nouvelle codification de Louisiane”, 81 Revue critique DIP 223, at 242(1992).Reese, “Choice of Law: Rules or Approach”, 57 Cornell L.Rev.315(1972)“现在，法律选择的主要问题是：我们是要规则还是要方法？”。
参见本报告的(四)、3、(3)部分。
参见本报告的（四）、3、（5）、（i）部分。
参见本报告的（四）、3、（3）――（5）部分。
参见1978年6月15日的《奥地利关于国际私法的联邦法》第1条，载于Bundesgesetz vom 15.Juni über das internationale Privatrecht(IPR-Gesetz)1978 BGB1.1729.参见本报告的（二）、3、（5）部分。
参见《罗马公约》第4条第1款；《德国民法施行法》第28条第1款。同时参见《匈牙利国际私法》第29条，它规定，如果本法的具体条款不能决定准据法（包括基于“特征性履行”观念的那些条款），那么，“与特殊合同的实质方面有最密切联系的法律应被视作准据法”。
《瑞士联邦国际私法》第117条第1款。关于批评性的分析，参见Siehr, Swi Report at IV.(b).16.例如，参见1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条，它同样也是两个原则相互作用的结果，即最密切联系原则和根据特征性履行原则制定的可撤销的推定。对此中肯的评价，参见Xu Guojian, “Contract in Chinese Private International Law”, 38 Int’l & Comp.L.Q.648, 651-652(1989);Tung-Pi Chen, “PIL of the People’s Republic of China: An Overview”, 35 Am.J.Comp.L.445, 462-468(1987).如前所述，路易斯安那法典是规则和方法相结合的唯一一部法典，从这个意义上说，它比其它国际私法法典具有更多的灵活性。关于两者相结合的细节，参见Symeonides, “Les grands problâmes de droit international privã et la nouvelle codification de Louisiane”, 81 Revue critique DIP 223, at 230-249(1992).《魁北克民法典》第3113条规定，在没有有效的法律选择条款时，“根据法律行为的性质和相关情况，适用与该行为有最密切联系”的国家的法律。
《魁北克民法典》第3113条规定：“法律行为被推定与当事人的居所地国的法律有最密切联系，如果当事人在居所地国完成法律行为的特征性部分„„”
对该公约的讨论，参见Juenger, “Contract Choice of Law in the Americas”, 45 Am.J.Comp.L.195(1997).《委内瑞拉国际私法》第30条。
《美洲国际合同法律适用公约》第9条。
《委内瑞拉国际私法》第30条。同时参见《美洲国家间国际合同法律适用公约》第9
条第2款（包括合同的主观因素和客观因素）。
《委内瑞拉国际私法》第31条；《美洲国家间国际合同法律适用公约》第10条（“公正和公平在特定案件中的必要性”）。
参见《希腊民法典》第25条。对该条的分析，参见Vrellis, Rapport grec at III, XII.4.在追求灵活性目标方面，逃避条款较之前面讨论过的选择性冲突规则，是更加大胆还是更加谨慎，这要取决于逃避条款的用语、数量，尤其是特定法律体系赋予逃避条款的作用范围。因而，如果逃避条款的用语表明它们只适用于数量很少的案件，那么较之在用语上类别限制很少的逃避条款，显然向灵活性目标迈出了较小的步伐。同样，如果逃避条款只构成法典中的一条或少数规则的例外（例如本文讨论的英国条款），那么较之构成法典中的所有规则或大多数规则的例外的逃避条款（在本文中讨论的瑞士或奥地利的逃避条款），就显得保守得多。然而，一般说来，有关举证责任的基本原则表明，使用弹性连结因素的法律选择规则，要比伴有逃避条款的硬性规则含有更大的自由裁量权。
Aristotle, Nicomachean Ethics, supra n.66.Hay, “Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law”, 226 Recueil des cours 281, 291(1991-I).例如，《拿破仑法典》的编纂者意识到了1794年《普鲁士民法典》编纂者所没有意识到的简单道理：对于立法者来说，“预见每件事情是无法实现的目标”。Portalis, Tronchet, Bigot-Prãameneu & Maleville, “Discours prãliminaire”, in J.Locrã, La Legislation Civile, Commerciale dt Criminelle de la France, 251 at 255(1827).国际私法的逃避条款是1994年在雅典召开的第十四届国际比较法大会的主题。关于这个主题的总报告和国别报告出版在D.Kokkini-Iatridou, Les Clauses d’Exception en matiâre de Lois et de Conflits de Juridictions－ou le principe de proximetã(1994).对同一主题已有的讨论，其中包括Cãzar E.Dubler, Les clarses d’exception en droit international privé(1983);Hay & Ellis, “Bridging the Gap Between Rules and Approaches in Tort Choice of Law in the United States: A Survey of Current Case Law”, 27 Int’l Lawyer 369(1993);Mosconi, “Exceptions to the Operation of Choice of Law Rules”, 217 Recuei des cours, 9, 189-195(1989-V);Nadelman, “Choice of Law Resolved by Rules or Presumptions With an Escape Clause”, 33 Am.J.Comp.L.297(1985);von Overbeck, “Les questions générales du droit international privé à la lumière des codifications et projits récents”, 176 Recueil des cours 9, 186-207(1982-III).早期的例子有：1985年《海牙国际货物买卖法律适用公约》第8条第3款，它规定：“根据总体情况„„如果合同明显地与本应适用的法律之外的另一个法律有更为密切的联系„„那么合同适用另一个法律”；1982年《南斯拉夫国际私法》第20条（参见Stanivuković, Yugoslav Report at III中的分析），它规定，在合同案件中，“如果案件的特殊情况指向另一个法律”，那么法院可以排除本法指定的准据法；还可以参见《罗马公约》第6条第2款(b)，它规定，当雇佣合同的双方当事人没有作出有效的法律选择，并且受雇佣人不在任何国家内经常性地从事工作时，雇佣合同则适用雇佣时的营业地所在国的法律，“除非总体情况表明，合同与另一个国家存在更密切的联系，则合同适用另一个国家的法律”。
另一个例子是《路易斯安那民法典》第3547条，它规定可以排除法典中有关侵权冲突法的任何条款（第3543－3546条）。该条规定，这些侵权冲突规则指定的准据法将不予适用，只要“在例外的情况下，总体情况显然表明，根据第3542条（侵权冲突法的一般条款）的原则规定，如果案件不适用另一个国家的法律，那么另一个国家的政策将受到更严重的损害”，在这样的案件中，应适用另一个国家的法律。关于该条的历史、意义及嗣后实践，参见Symeonides, “Louisiana’s New Law of Choice of Law for Tort Conflicts: An Exegesis”, 66 Tul.L.Rev.677, 763-766(1992);Symeonides, “Louisiana Conflicts Law: Two ‘Surprises’ ”，38 54 La.L.Rev.497, 517-522(1994).对该条进行的批评，参见Weintraub, “The Contributions of Symeonides and Kozyris to Making Choice of Law Predictable and Just: An Appreciation and Critique”, 38 Am.J.Comp.L.511(1990).1995年11月8日《英国国际私法（杂项条款）》第12条。对此所作的批评，参见Fentiman, English Report at C.V, 芬提曼总结如下：
第12条存在的模糊性将会导致法院偏离该条所包含的例外条款的规定――因而（结果是）导致法院偏离了新的侵权法律选择规则。这是英国法将实用主义方法用于冲突法的一个极为明显的例子。不用说，它反映了这样一个假定，即法律原则应从判决中长期演化过来。它有别于另一个观点，即司法判决应反映先定的原则。不管这种假定的是非如何，它都无力为该立法辩护，因为该立法没有对其采纳的方法提供进一步的指导。
Siehr, Swi Report at IV.(b).15.参见《魁北克民法典》第3082条，它规定，法典指定的准据法“将不予适用，如果根据相关情况，案件和法典指定的准据法关系遥远，而明显地与另一国的法律存在更为密切的联系„„”。对该条的讨论，参见Prujiner, Canadian Report at III.对该条所作的批评，参见Lookofsky, Danish Report at III.关于对《瑞士联邦国际私法》中的类似条款的讨论，参见Siehr, Swi Report at IV 16.同时参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at III.(c), 描述了荷兰国际私法草案所构想的一条类似的逃避条款。关于其它的逃避条款，例如，1989年《海牙死者遗产准据法公约》第3条，它规定，“在例外的情况下”，最密切联系原则可以导致适用公约准据法之外的另一个法律。
Joseph H.Beale, 1 A Treatise on the Conflict of Laws, 50(1935).Beale, 同上。
可以说，在20世纪初没有成文的国际私法、却在20世纪的后来时期拥有成文国际私法的欧洲国家，（参见注129），都从灵活性向确定性方向迈进。然而，这些欧洲国家所希望的和它们所获得的确定性，都比美国《第一次冲突法重述》中的没有妥协的确定性要宽松得多。尽管事实上这些欧洲规则是成文规则，但它们并不是硬性规定，法院也没有将它们看成是硬性规则。
关于方法在荷兰的使用情况，参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at III(a)-(c)；关于方法在丹麦的使用情况，参见Lookofsky, Danish Report at Introduction and III-IV;关于方法在挪威的使用情况，参见Thue, Norwegian Report at III。可以说，这些国家正从无规则体系走向“方法”体系。
波兰报告人Pajor教授，对当前的平衡状态评价如下：
只要冲突法的立法者尊重法的确定性和可预见性这两个基本原则，那么追求灵活性的趋势就能得到认同。就此而言，在放弃预先制定的法律选择规则的基础上，转而采纳一般性条款或一般性“方法”，把个案分析方法视作首要的目标，这种在国际私法上出现的新方法不能被视作是一种进步。
参见Pajor, Polish Report at C.2.参见Cavers, “A Critique of the Choice of Law Problem”, 47 Harv.L.Rev.173(1933).在这篇先锋性的论文中，卡弗斯将传统方法比作自动售货机，选择准据法的程序是“盲目的”，只依据地域性的连结点，而不顾有关法律的具体内容。同本注，第178页。
同上，第189页。
参见本报告的（四）、2部分。
Korn, “The Choice-of-Law Revolution: A Critique”, 83 Colum.L.Rev.772 at 810(1983).参见Lookofsky, Danish Report at VI:“丹麦灵活的‘重心所在地’方法，贯穿着许多法官创造的国际私法，可以用内容定向这个术语来解释。虽然丹麦法官很少说出他们如何将许多 39 观点带入自己的国际私法‘哲学’，但我们可以证明他们――以及斯堪得那维亚的法官――确实考虑了竞相适用的实体规则的内容和目的，至少在没有成文规则进行阻碍时是如此做的。
例如参见Chen, Australian Report at I:“澳大利亚法院不时地利用识别技术和法律选择规则，径直适用最需要的法律，从而得到最需要的结果，有时是公然这样做的。”
在路易斯安那立法中，共35条国际私法的规定之中有27条是内容定向的。参见Symeonides, “Les grands probâmes de droit international privã et la nouvelle codification de Louisiane”, 81 Revue critique DIP 223, at 251-253(1992).参见本报告的（四）、3部分。
关于法国法上的l’accord procãdural观念，参见Bãnãdicte Fauvarque-Coon的杰出研究 Libre disponibilitã des droits et conflict de lois, 241-404(1996)；同时参见最高法院，Civ.lâre, 14 mars 1997, Recueil Dalloz 400, Note Niboyet(1997);最高法院，Civ.lâre, 1 juillet 1997, 87 Revue critique 60, Note Mayer(1997);《瑞士国际私法》第132条。
该款规定，“如果当事人在作出选择时，案件的所有情况只和一个国家有关，那么当事人所选择的法律不能排除该国的法律的‘强制规则’，即不能通过合同减损其效力的法律规则。”同时参见《德国民法施行法》第27条第3款。
参见《罗马国际合同义务法律适用公约》第7条第1款。
参见Symeonides, Perdue & Mehren 318.参见本报告的（四）、3、（5）、（i）部分。
参见Siehr, Swi Report at VII.(b).33.“必须强调指出，所有选择性冲突规则只是间接的‘内容定向’，而不是实体规则。从这个意义上说，可以将它们称作‘内容定向’的立法管辖权选择方法。”Siehr, Swi Report at VII.(b).32.关于选择性冲突规则赋予法院选择权的情况，Siehr教授作了如是评价。对于授予当事人有限选择权的规则，该评价同样可以适用。
这是匈牙利报告人所举的例子。参见Burián, Hungarian Report at IV.参见本报告的IV.3(d)(iv)部分。
参见本报告的（一）、3.(ii)部分。
参见本报告的（四）、3、(6),（五）、3、(4)部分。
《葡萄牙民法典》第19条第1款规定，如果反致使得原本可以成立的法律身份关系不能成立，那么就不能采用反致。对该规定的讨论，参见Moura Ramos, Rapport portugais at IX.《意大利国际私法》第13条第3款规定，只有反致之后的准据法允许准正，才能适用反致。对该条的讨论，参见Pocar & Honorati, Italian Report at VI.同时参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at VII.22（“低级法院为了避免适用侵权行为地法的硬性规定，而愿意适用外国的法律选择规则”）。
例如参见Audit, Rapport français at 14-24;Chen, Australian Report at I: “澳大利亚法院不时地利用识别技术和法律选择规则，直接选择最想要的准据法和法律结果，有时是公然地这样做。”同时参见Lookofsky, Danish Report at VI.在某个丹麦案件中，苏格兰的时效规则被公开地识别成实体规则，因而得到适用，Lookofsky在评价时总结道：“这是苏格兰时效限制的法律内容„„决定了法律选择，而不是冲突法规则决定了时效规则的适用。”参见Danish Report at X, 对同一案件的评述：“至少从理论上说，对苏格兰时效规则的正当识别„„看起来是相关的，但法院更多地是受到了结果的指引，而不是国际私法的纯理论。”
参见本报告的（二）、3、(5)部分。
Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at VI(b).Symeonides, “Les grands problèmes de droit international privé et la nouvelle codification de
Louisiane”, 81 Revue critique DIP 223, at 250(1992).一般说来，立法管辖权选择规则致力于空间正义或冲突正义，而内容定向规则则追求实质正义。然而，立法管辖权选择规则也可以是结果定向的，例如当它们指引法官去选择产生预定的实体结果的法律，如促进某类法律行为的有效成立。参见本报告的（四）、3、(3)－(5)部分。相反地，大多数内容定向规则是因为考虑了实质正义才形成的，但并不总是如此。例如，肯定当事人选择法律的规则，首先是因为考虑了冲突正义才形成的。换句话说，所有结果定向规则都是内容定向的，但却不能反过来说。
比较Lookofsy, Danish Report at I:“在‘冲突正义’与‘实质正义’之间，有时表面上的冲突要比真实的冲突更加显著，因为最适合特定案件的实体规则，并不必要总是‘更好的规则’”；Chen, Australian Report at I;Thue, Norwegian Report at I.参见Kegel, “The Crisis of Conflict of Laws”, 112 Recueil des cours 91, at 184－185(1964)： “依据内容而被视为最好的法律，是实体意义上的最好的法律，可能和空间意义上的最好的法律迥然不同。”
参见Thue, Norwegian Report at XIII.3：“在纯国内案件中„„法官和当事人属于同一法律文化，共享相同的法律价值、相同的正义观念，以及在无意识中持有相同的法律概念„„另一方面，在国际案件中，情况就不同。那种被初步判断为法律冲突的，或许正是法律价值的冲突、法律概念的冲突。这就是为什么我们必须进行法律选择的原因。”
用Griswold院长的话说：“说及各州应寻求自己所认为的公正的结果„„这就在简单地否定冲突法的存在及其目的„„这不仅是对真正意义上的公正的否定„„而且是对法律本身的否定。”引自Cavers, The Choice of Law Proce 22-23(1965).Brennan J.in Oceanic Sun Line Shipping Co Inc v Fay(1988)165 CLR 197, at 238.引自Chen, Australian Report at I.“除了在某些‘虚假’冲突或‘无’冲突的案件中，适用于纯粹国（州）内案件的正义标准，是不可能在多边案件中追求到的。”von Mehren, “Choice of Law and the Problem of Justice”, 41 Law & Contemp.Prob.27, 42(1977).Kegel, “Paternal Home and Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers”, 27 Am.J.Comp.L.615, 616-617(1979).参见Maridakis, “L’inapplicabilitã du droit ãtranger à Byzance”, 2 Mãlanges Fredericq 79(1965).参见1 Lainã, Introduction au droit international privã, 146, 264(1888).参见Code cisianus E.VIII.218 §46.参见Cavers, “A Critique of the Choice of Law Problem”, 47 Harv.L.Rev.173(1933);Cavers, The Choice of Law Proce(1965).参见Leflar, “Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law”, 41 N.Y.U.L.Rev.367(1966);Leflar, Americn Conflicts Law 233-265(Rev.ed.1968).参见Ruell J.Weintraub, Comentary on the Conflict of Laws 284-285, 359-361, 387-391, 397-398(3d ed.1986).参见Friedrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice 145-173, 191-208(1993_.参见McDougal, “Towards the Application of the Best Rule of Law in Choice of Law Cases”, 35 Mercer L.Rev.483(1984).参见Zweigert, “Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law or What is Justice in the Conflict of Laws”, 44 U.Colo.L.Rev.(1973).参见Wengler, “The General Principles of Private International Law”, 104 Recueil des cours 274(1961-III);Sonnenberger, Rapport allemand at I.41
因而，实体正义中又含有冲突正义，而且两者成为法律选择过程平等追求的价值目标。正如克格尔所说，在这种观点之下，“实体法和冲突法并不对立，但在传统国际私法中却是对立的；冲突法其实是实体法的一个方面„„冲突法消失在实体法的‘黑洞’之中。”Kegel, Paternal Home and Dream Home, supra n.162 at 617.参见本报告的（二）、2部分；Peterson, United States Report at C.I.参见Peterson, United States Report at B.II.据最后统计表明，美国共有40多个州采纳了该种方法。参见Symeonides, “Choice of Law in the American Courts in 1997”, 46 Am.J.Comp.L.233 at 266(1998).参见注释167。
参见注释170。
参见本报告的（四）、3、(5)、(i)部分。
参见Ruell J.Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 359-361, 397-398(3d ed.1986)
Juenger, “What Now?” 46 Ohio St.L.J.593 at 521(1985).Leflar的“较好的法”方法，在五个州的侵权冲突法中得到采纳，在两个州的合同冲突法中得到采纳。参见Symeonides, Perdue & von Mehren, 286-288.参见Peterson, United States Report at C.I: 当代（美国）理论，都支持通过某种方式把实质正义考虑在内。因为只有四分之一以下的州仍然坚持传统理论，所以应当说，主流观点正以某种形式来追求实体正义这一目标。然而，情况非常复杂。事实上，当代各种理论在这个问题上没有一致的立场，在同一个宽泛的系谱中代表着不同的观点„„较好法理论明显地允诺了最大的自由，特别是把“较好法”与其它“影响法律选择”的因素同等看待„„大量的州停留在这个系谱的中间，遵循《第二次冲突法重述》以及其它一些折衷的理论――在采纳当代理论的州中，这些州占据了大多数，但这些理论并没有提供关于自由裁量权的指引。法官在使用这些理论时所要考虑的大量因素，可以说是扩大了法官的自由裁量权，由此形成一种灵活性的回应，因此，这种回应很可能含有对公正观念的主观评价。
参见Chen, Australian Report at B.I（把澳大利亚高等法院的一个判决认定为“显然接受了美国的观念，强调追求正义、公正和最佳的实际结果”）。
参见Lookofsky, Danish Report at I：“大多数丹麦法官也会同意这种观点，即‘多边案件和纯国内案件并没有质的不同，当法官审理含有涉外因素的案件时，公正地、合理地解决纠纷的责任并没有因此而消失。”（引自总报告人的调查表）。
参见Thue, Norwegian Report at I.参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at VI(a)－(h).参见本注的（五）、（1）部分：（“在目前，一般认为，实体价值应该融入到法律选择程序之中。”）本注的（五）、（4）部分，描述了荷兰采用的一种方法，即“有利于方法”，“已经接近了美国的较好法的理论”。
Tolofson v.Jensen;Lucas v.Gagnon, [1994] 3 S.C.R.1022, 1058, 参见Prujiner, Canadian Report at I.有关评论，参见Symeonides, “Choice of Law in the American Courts in 1995: A Year in Review”, 44 Am.J.Comp.L.181, 189-93(1995).“促进有效性的规则”是艾伦茨威格教授从司法判决中抽离出来的。参见Ehrenzweig, “The Statute of Frauds in the Conflict of Laws: The Basic Rule of Validation”, 59 Colum.L.Rev.874, 875-880(1959);Ehrenzweig, “Choice of Law: Current Doctrine and ‘True Rules’ ”, 49 Calif.L.Rev.240(1961).同时参见Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 387-391(3d ed.1986).Audit, Rapport français, at 9.42
参见Symeonides, “Exploring the ‘Dismal Swamp’: Revising Louisiana’s Conflicts Law on Succeions”,47 La.L.Rev.1029, 1048, 1046(1987);同时参见Ernst Rabel, Conflict of Laws: A Comparative Study 287(1958)（“如果遗嘱的无效是在立遗嘱人死亡后被发现的，就是无可挽回的”。）
关于公约报告人的权威性分析，参见A.von Overbeck, L’unification des râgles de conflits de lois en matiâre de forme de testaments(1961).下列国家已经批准了该公约：奥地利、比利时、波斯尼亚、克罗地亚、丹麦、埃及、芬兰、FYROM、法国、德国、希腊、日本、卢森堡、摩洛哥、荷兰、挪威、波兰、Slovakia、斯洛文尼亚、西班牙、瑞士、瑞典、南斯拉夫和英国。下列国家已经同意了该公约：安提瓜和巴布达、澳大利亚、博茨瓦纳、文莱、斐济、格林纳达、爱尔兰、以色列、莱索托、毛里求斯、斯威士兰、南非、汤加王国和土耳其。参见Table in Confãrence de La Haye de DIP, Recueil des conventions(1951-1996).例如，参见《奥地利国际私法》第30条；《波兰国际私法》第35条；《葡萄牙民法典》第65条第1款；《瑞士联邦国际私法》第93条；《德国民法施行法》第26条，参见Sonnenberger, Rapport allemand at I中的分析；《南斯拉夫国际私法》第31条。
参见《匈牙利国际私法》第26条第2款。
参见《意大利国际私法》第48条，Pocar & Honorati, Italian Report at VI予以了讨论。
参见《魁北克民法典》第3109条第3款（立遗嘱人在立遗嘱时或死亡时的住所地法或本国法）。
参见美国《统一遗嘱认证法》§2－506。关于已经采纳该法的各州，以及采用类似规则的其它州的立法，参见Symeonides, “Exploring the ‘Dismal Swamp’: Revising Louisiana’s Conflicts Law on Succeion”, 47 La.L.Rev.1029, 1043(1987).参见《路易斯安那民法典》第3529条。它规定，如果根据自然人在立遗嘱时或死亡时的住所地法有立遗嘱能力的，就有立遗嘱能力。《澳大利亚国际私法》第30条（相同）。199 参见《希腊民法典》第11条（“如果符合实质问题准据法、成立地法或所有当事人国家的法律，那么法律行为在形式上就是有效的”）。具体讨论，参见Vrellis, Rapport grec at I.200 参见《西班牙民法典》第11条第1款。（“合同、遗嘱及其它法律行为的方式及形式有效性，适用履行地法。无论如何，形式及形式有效性符合实质问题准据法、或符合行为人的属人法、或符合当事人的共同属人法，应被认为有效。”）201 参见1942年《意大利民法典》第26条。（“法律行为和遗嘱的方式，适用法律行为履行地法、或实质问题的准据法、或处分人的本国法、或双方当事人的共同本国法“）。在新的《意大利国际私法》中，关于促进法律行为有效的类似规则，参见第57条（转化了《罗马公约》），第28条（结婚），第35条（儿童认知），第56条（赠与），第60条（代理）。具体讨论，参见Pocar & Honorati, Italian Report at VI.202 上述所有规则都存在某种限制和例外。选择范围较小的规则，参见1984年《秘鲁民法典》第2094条（行为地法或实质问题准据法）。还可以参见Audit, Rapport français at 10 and 13中描述的法国国际私法理论。
203 参见《海牙国际货物买卖法律适用公约（1985年）》第11条。批准该公约的国家有比利时、丹麦、芬兰、法国、意大利、挪威、尼日尔、瑞典和瑞士。参见Table in Confãrence de La Haye de DIP, Recueil des conventions(1951-96);《德国民法施行法》第11条；《瑞士联邦国际私法》第124条、第56条（婚约形式）。
204 参见《波兰国际私法》第12条（Pajor, Polish Report at I）；《葡萄牙民法典》第36条第2款；《南斯拉夫国际私法》第7条（可在行为地法和实质问题准据法之间选择有利于行为有效成立的法律）；La.C.C.第3538条（除一定限制外，可以从下列法律中选择使行为 43 有效的法律：行为地法、履行地法、当事人共同住所地法、当事人共同营业地法、当事人合意选择的法律、合同实质问题准据法）；《魁北克民法典》第3109条（1）（2）（可在下列法律中选择使行为有效的法律：行为地法、实质问题准据法、物之所在地法、当事人一方的住所地法）；《委内瑞拉国际私法》第37条（适用于包括遗嘱在内的所有法律行为，可在下列法律中选择使行为有效的法律：行为地法、实质问题准据法、履行方的住所地法）。还可参见《魁北克民法典》第3088条（婚姻的形式有效性适用婚姻缔结地法、男女一方的住所地法或本国法）；《葡萄牙民法典》第19条（如果反致使可以有效成立的法律行为失去效力，则不能适用反致），具体讨论，参见Moura Ramos, Rapport portugais at 9.205 参见《希腊民法典》第7条、第9条；《西班牙民法典》第10条第8款；《秘鲁民法典》第2070条；《葡萄牙民法典》第28条第1款；《匈牙利国际私法》第15条第2款、第3款；1962年《韩国国际私法》第6条；中国的类似规则，参见Chen, “PIL of the People’s Republic of China: An Overview”, 35 Am.J.Comp.L.445, at 461-462(1987).还可以参见Pajor, Polish Report, B.I中描述的波兰国际私法理论。必须注意到，这些规则的目的并不在于促进法律行为本身的有效性，而是为了保护公民在法院地国所作行为的有效性，使他们免于担心其它国家的法律规定对法律行为有效性的否定。相比之下，诸如《南斯拉夫国际私法》第14条的双边规则，其法律用语表明法院地国是中立的（可在本国法和行为地法之间选择），因而更直接地促进了法律行为的有效成立。
206 参见La.C.C.第3539条，根据自然人的住所地法，或根据第3537条合同冲突法的一般条款所指引的特定问题的准据法，自然人有缔约能力的，就享有缔约能力。
207 参见《委内瑞拉国际私法》第18条，它规定，根据自然人的住所地法，自然人没有行为能力的，但根据法律行为的实质问题的准据法，自然人有行为能力的，应被认定为有行为能力。还可以参见第17条，它规定，住所的变更“对已有的行为能力不构成限制”。
208 参见《罗马公约》第11条。关于该规则和欧洲早期盛行的规则的比较，参见Vrellis, Rapport grec at Introduction.209 参见《德国民法施行法》第12条；《瑞士联邦国际私法》第36条；《意大利国际私法》第23条第3款；《魁北克民法典》第3086条。
210 上述条款规定，根据行为地法，自然人有缔约能力的，该自然人可以援引另一个法律以证明他没有缔约能力，但只有另一方当事人在缔结合同时知道或理应知道他没有此项能力时方可。
211 Ruell J.Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 397(3d ed.1986).212 参见Cavers, The Choice of Law Proce 180(1965).213 参见Sonnenberger, Rapport allemand at I（同样讨论了对该条款的建议修正案）。关于因嗣后婚姻而准正的类似规则，参见《德国民法施行法》第21条。还可以参见《奥地利国际私法》第21条（它规定：“在配偶双方适用不同的身份准据法时，应适用有利于子女的法律。”）；第22条（因嗣后婚姻的准正）。
214 参见《葡萄牙民法典》第19条第1款，它规定，如果反致导致可以合法成立的身份关系不能合法成立的，则不能适用反致。具体讨论，参见Moura Ramos, Rapport portugais at IX；《意大利国际私法》第33条第2款（准正可以适用父母任何一方的本国法），第34条（因嗣后婚姻的准正，适用子女的本国法、或配偶任何一方的本国法）。关于日本的类似规则，参见Chin Kim, “New Japanese PIL: The 1990 Horei”, 40 Am.J.Comp.L.1, 28-32(1992).215 关于法国的类似规则和国际私法理论，参见Audit, Rapport français at 11。还可以参见《南斯拉夫国际私法》第43条（它规定，如果父母没有共同的国籍，认知适用更有利于子女的父母任何一方的本国法。
216 还可以参见《意大利国际私法》第13条第3款（它规定，只有当反致能够导致适用促
使认知成立的法律时，反致才应予以考虑）。具体讨论，参见Pocar & Honorati, Italian Report at VI。
217 这些法律包括儿童的惯常居所地法或本国法、或父母任何一方的住所地法或本国法。参见《瑞士联邦国际私法》第72条。认知日期具有决定意义。该条还规定，对认知有异议而提起诉讼的，适用瑞士法律。还可以参见《意大利国际私法》第35条（认知，不管在何处，适用儿童的本国法或认知父母的本国法中有利于认知的法律）。
218 参见《瑞士联邦国际私法》第72－73条。还可以参见1992年国际私法草案，讨论于Boele-Woelki，Joustra & Steenhoff, Dutch Report, VI(d)（其中规定了可供选择的连结点，包括儿童或认知父母的本国法或惯常居所地法）。还可以参见荷兰关于认知的国际私法理论。
219 参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at II.3.还可以参见《意大利国际私法》第38条（在一国法院提起的收养请求，适用法院地法）。
220 关于婚姻形式有效性，选择范围相对狭窄的规则，可以参见《意大利国际私法》第28条（如果符合婚姻缔结地法、配偶任何一方本国法或双方共同的居所地法之一，则婚姻在形式方面就是有效的）。
221 《德国民法施行法》第13条。该条还规定，结婚的条件依未婚夫妻各自所属国家的法律。该条还列举了外国法违反结婚自由原则的例子，“一方当事人结过婚但已被德国法院判决婚姻无效、或其配偶已被法院宣告死亡的，这些情况并不妨碍当事人重新缔结婚姻”。222 参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report, VI(d).关于法国的国际私法理论，参见Audit, Rapport français at 10。
223 参见Eugene F.Scoles & Peter Hay, Conflict of Laws, 495-512(2d ed.1992).224 参见1981年《国际离婚法》，讨论于Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at VI(e).225 适用德国法的条件是原告在结婚时或请求离婚时为德国公民。226 参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at II.3.227 参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at VI(g).228 参见Stanivuković, Yugoslav Report at I, VI.229 参见《匈牙利国际私法》第41条第1款（即使外国准据法不允许离婚，也可依据法院地法离婚）。
230 参见Chen, “PIL of the People’s Republic of China: An Overview”, 35 Am.J.Comp.L.445, at 473(1987).231 参见《意大利国际私法》第31条（适用当事人的共同属人法，没有共同属人法的，则适用“婚姻生活的主要所在地”国家的法律；如果“婚姻生活的主要所在地”国家的法律不允许离婚或司法别居，则适用意大利法）。具体讨论，参见Pocar & Honorati, Italian Report at VII.232 其理由已在本报告
（三）、2、（2）中阐述过，允许双务行为的当事人――例如合同――预先选择准据法的规则，不应被看作是结果定向的规则（虽然它们是内容定向的），因为它们首先考虑了冲突正义，而不是（或没有那么多地）首先考虑了实质正义。
233 参见《统一遗嘱认证法》§2-602。关于采纳该法的美国州，或其它存在类似条款的美国州，参见Symeonides, “Exploring the ‘Dismal Swamp’: Revising Louisiana’s Conflicts Law on Succeions”, 47 La.L.Rev.1029, 1075(1987).234 参见《瑞士联邦国际私法》第90条第2款、第91条第2款、第87条第2款，以及第95条第2款、第3款。
235 参见《魁北克民法典》第3098－3099条。236 参见《意大利国际私法》第46条（继承）、第56条（赠与）。237 参见该公约的第5条。
238 《纽约州不动产权及信托法》Section3－5.1(h)。239 参见《瑞士联邦国际私法》第135条第1款；《意大利国际私法》第63条；《魁北克民法典》第3128条。
240 参见《海牙产品责任法律适用公约》（1972年）第6条、第4－5条。该公约在下列国家有效：克罗地亚、芬兰、FYROM、法国、卢森堡、荷兰、挪威、斯洛文尼亚、西班牙和南斯拉夫。签署该公约的有比利时、意大利和葡萄牙。参见Table in Confãrence de La Haye de DIP, Recueil des conventions(1951-56).241 参见Cavers, “The Proper Law of Producer’s Liability”, 26 Int’l & Comp.L.Q.703, 728-729(1977).242 参见Weintraub, “Methods for Resolving Conflict-of-Laws in Ma Tort Litigation”, 1989 U.Ill.L.Rev.129, 148(1989).同时参见R.Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 359(3d ed.1986), 温特劳伯提出
了一般侵权行为的法律冲突规则，即“真实冲突”和“都没有作出规定的案件”应适用“有利于原告的法律，除非存在下列情况：（1）该法是不合时宜的或不合理的；（2）该法所属的州和被告没有足够的联系、或和被告的实际行为或被告意想的行为没有足够的联系可以使该法的适用是合理的”。
243 参见《匈牙利国际私法》第32条第2款（适用行为实施地法或损害结果发生地法），第32条第4款（有关过失问题适用损害结果发生地法或侵权行为实施者的属人法）。还可以参见该法的第10条第2款（有关侵害人身权利的损害赔偿，适用侵权行为地法或法院地法）。具体讨论，参见Burián, Hungarian Report at I.244 参见《意大利国际私法》第62条，讨论于Pocar & Honorati, Italian Report at VI.245 关于荷兰的国际私法理论，参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at VI(e).246 关于波兰的国际私法理论，参见Pajor, Polish Report at I.247 参见《魁北克民法典》第3126条。
248 参见《瑞士联邦国际私法》第138条，适用于放射性物质造成的损害；还可以参见第139条，关于人身权利的受害，可在下述法律中进行选择：侵权行为实施者的营业地法或惯常居所地法；以及――在可预见的前提下――受害人的惯常居所地法或损害结果发生地法。249 参见《委内瑞拉国际私法》第32条。
250 参见《南斯拉夫国际私法》第28条，具体讨论，可参见Stanivuković, Yugoslav Report at VI.还可参见南斯拉夫1978年3月30日的第402号法案的第1102条第4款（适用于联邦内部的冲突，它规定，侵权行为的损害赔偿适用“对受害人最为有利的法律”）。251 参见Audit, Rapport français at 8 n.13.252 参见本报告的（四）、3、（4）部分。
253 参见该公约的第1－3条（可选择适用法院地法或儿童的惯常居所地法）。批准该公约的国家有：奥地利、比利时、法国、德国、意大利、日本、列支登士登、卢森堡、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士和土耳其。参见Table in Confãrence de La Haye de DIP, Recueil des conventions(1951-56).46 254 参见该公约的第4－6条（可选择适用法院地法、或债务人的惯常居所地法、或债权人和债务人的共同本国法）。批准该公约的国家有：法国、德国、意大利、日本、卢森堡、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士和土耳其。参见Table in Confãrence de La Haye de DIP, Recueil des conventions(1951-56).255 事实上，《法国民法典》将选择的权利直接赋予了儿童。参见Audit, Rapport français at 12.该报告的第13页第13行说道，关于免责时效事项（时效条款）适用有利于债务人的法律。
256 参见Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at VI(d)，其中还论述了关于儿童监护、认知和扶
养的荷兰国际私法理论。
257 参见《匈牙利国际私法》第46条，具体讨论，参见Burián, Hungarian Report at I, 该条规定，有关生活在匈牙利境内的儿童的身份、家庭关系以及扶养权利，如果匈牙利法律比其它可适用的准据法更有利于儿童，则适用匈牙利法律。258 参见《魁北克民法典》第3094条（可选择适用债权人的住所地法或债务人的住所地法）。259 参见《德国民法施行法》第29－30条。还可参见1996年7月19日颁布的新法§12以及Sonnenberger, Rapport allemand at I中所讨论的其它法律。
260 参见《奥地利国际私法》第41条，它规定，如果消费者的惯常居所地法给予“消费者特殊的私法保护”，并且消费者合同订立于消费者的惯常居所地，则消费合同适用消费者的惯常居所地法。如果法律选择条款剥夺了消费者惯常居所地的强制规则给予消费者的保护，则法律选择条款应不予考虑。还可参见该法的第44条第3款，它规定，雇佣合同中的法律选择条款，不得剥夺其它可适用的法律的强制规则给予受雇佣人的保护。261 参见《瑞士联邦国际私法》第120条第2款。
262 参见《魁北克民法典》第3317－3318条，具体讨论，参见Prujiner, Canadian Report at I.263 参见 Pajor, Polish Report at I；还可以参见Burián, Hungarian Report at VI, XII.264 参见本报告的（二）、3、（4）部分。265 例如，参见Audit, Rapport français at 14-24（讨论了法国将识别、反致和公共秩序作为追求实质正义的工具）；Chen, Australian Report at I“奥地利法院时常操纵识别技术和法律选择条款，目的在于直接适用最想要的法律，或获取最想要的结果，有时是非常公开地这样做”；Vrellis, Rapport grec at I, 讨论了尽量将本质上是侵权的工伤事故识别成合同的做法，目的在于使案件受制于灵活的合同法律选择规则，而不是受制于僵固的侵权法律选择条款。266 Siehr, Swi Report at II.(c).267 Audit, Rapport français at 24.268 Audit, Rapport français at 6.269 “冲突法解决方法的目的，不仅在于通过将法律关系适当地分配到特定法域、保护私人利益；还在于获取合理的实体结果（所谓实质正义），据此对冲突法案件进行判决。然而，这个目标和另一个竞争性目标，即判决的国际协调之间，必须予以平衡。”Pajor, Polish Report at C.4.270 参见Vallindas, “Les principes de la bilatãralitã dt de la poibilitã d’internationalisation des râgles du droit international privã”, 1 Rev.hellenique dr.int’l.327(1948).271 参见Currie, Selected Eays;Peterson, United States Report at B.II.关于早几年在完全不同的体系中所提出的类似观点，参见从Yugoslv Report中的摘录：
只在紧接二次大战的一段时期内，在法律和生活的所有领域，共产主义意识形态压倒一切，南斯拉夫的国际私法原理充满了各种政策，这些政策就体现在实体法中。那时，47 法院地法得到广泛的适用，其正当性体现在这样的理论中：‘社会主义’法比‘资本主义’法赋予了个人‘更多的实体权利’，并且实行了更好的保护，不管他们是妇女、儿童还是合同当事人。因此，如果提交给南斯拉夫司法机关的每个案件都适用社会主义法，那么就能更好地实现实质正义。用某个作者的话说，‘通过适用法院地法，我们就能最大限度地普遍提高人在社会中的地位’。南斯拉夫以苏联为榜样，在许多领域提倡适用法院地法，例如婚姻效力、离婚、父母子女间的关系、收养、监护，甚至是合同（在没有法律选择条款的情况下）„„促进国家利益的目标就融入到这种形式中了，即如果外国规则不利于本国当事人，该外国规则就不予以考虑。
Stanivuković, Yugoslav Report at II.272 Currie, Selected Eays, 614.273 参见本报告的（一）、3、（2）部分。274 参见本报告的（一）、3、（2）部分。
275 参见Symeonides，Perdue，von Mehren at 119, 130-131;Peterson，United States Report at B.2-8.同时参见同注的VI.14部分：“从冲突法革命产生的各种理论，不仅是政府利益分析说，还包括大多数其它理论，都是政策定向的，政策定向学说成了美国的主流学说，这几乎是不容置疑的。”
276 关于案件中的大多数法官的意见，参见上文讨论过的挪威最高法院的判决。关于部分涉及国家利益的英国低级法院的一个判决，参见Johnson v.Conventry Churchill Ltd., 在Fentimann, English Report at C.V.中予以了讨论。关于澳大利亚的经验，参见 Chen, Australian Report at II（讨论了高等法院两个采纳利益分析方法的判决，而其后的数个案件却默示地否定了利益分析方法，原因只在于利益分析方法将会带来的不确定性），同时参见I和VII部分。
277 NRT 1953 II 1132, 具体讨论，参见Lookofsky, Danish Report at II，同时参见V部分，它讨论了挪威最高法院对Irma－Mignon案的著名判决，并且认为，该案可以用“利益分析学派的术语来解释”。
278 同时参见Audit, Rapport français at 22, 讨论了法国的一个类似的案子，涉及一位法国籍父亲与一位阿尔及利亚籍母亲所生的子女。该案的判决和本文讨论的挪威案是一致的，即适用法院地法（而不是本应适用的阿尔及利亚法），但却明确地适用了公共秩序保留。Audit认为该判决“同样表达了追求实体结果和国家利益的观念”。279 Lookofsky, Danish Report at II 280 同上。
281 Thue, Norwegian Report at I.282 Baxter, Choice of Law and the Federal System, 16 Stan.L.Rev.1, at 17(1963).283 Milkovich v.Saari, 295 Minn.155, 203 N.W.2d 408 at 414(1973).284 例如，参见Vrellis, Rapport grec at II；Stanivuković, Yugoslav Report at II.285 Fallon & Meeusen, Belgian Report at II.5.同时参见Pocar & Honorati, Italian Report at IX：“使用特定的连结点，可以获得（或避免）某种实体法上的结果。” 286 比较Siehr, Swi Report at III.(c).11：“在国际一致性目标和国家（州）利益的保护之间，瑞士国际私法更加注重前者，原因既在于传统，也在于法典化的国际私法体系中的硬性规则的天然倾向。一旦作出此种选择，那么除非某些规则允许，要促进国家（州）利益就几乎是不可能的。”
287 参见Burián, Hungarian Report at IV：
一般说来，根据匈牙利法律，在法律选择过程中，国家政策或利益不起任何作用„„只有立法者才能决定匈牙利的解决方法或政策。法官无权衡量相互冲突的利益。法官的地位如此消 48 极，以致在匈牙利法律和其它准据法之间不存在利益冲突时，法官也不得不选择匈牙利的法律选择方法。该报告还说：
由于不能衡量案件所涉各国法律的利益的大小，法院就无法决定冲突的真假。判断法律关系中的国际因素的相关与否或重要与否的任务，在于立法者，而不是在于法院。因此，案件所涉各国法律之间的冲突都必须被看成是真实的冲突。还可以参见Audit, Rapport français at 24，说道：“法官服从法律，服从成文法传统。”；Pocar & Honorati, Italian Report at X，说道，意大利国际私法的起草者决定不将逃避条款包括在内，原因是，他们认为逃避条款“不合意大利的传统„„（因为它们）实际上将准据法的选择任务从立法转移给了司法”。288
参见本报告的（五）、3、（2）部分。289 参见本报告的（四）、3、（4）、（iv）部分。290 参见本报告的（五）、3、（1）部分。同时参见Burián, Hungarian Report at IV，关于离婚案件只适用法院地法而不适用外国法，批评道：“匈牙利国际私法强制匈牙利法院适用匈牙利法律，而不适用其它可以适用的外国法，这是因为匈牙利的立法者想要在所有案件中确保匈牙利离婚法律中的政策得以贯彻。这种观念走得太远了，已经和匈牙利国际私法的立法管辖权选择的性质产生了冲突。”
291 正如瑞士报告人所观察的，这些规则“或许有利于瑞士的生产者，但不利于瑞士的消费者”。Siehr, Swi Report at III.n.40.292 Burián, Hungarian Report at II.293 Siehr, Swi Report at III.(a).9.294 同上。295 同上。
296 参见本报告的（一）、3、（2）、（ii）部分。297 同上。
298 参见Audit, Rapport français at 30.299 参见Sonnenberger, Rapport allemand at II.300 参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at 8-11.301 Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at II.(b)(ii).302 参见Moura Ramos, Rapport portugais at III.303 同时参见Prujiner, Canadian Report at IV;Pajor, Polish Report at II.304 Siehr, Swi Report at III.(b).10.305 Sonnenberger, Rapport allemand at II.（漏翻一段！）
306 Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at II.(b)(i).同时参见Vrellis, Rapport grec at II.2；Moura Ramos, Rapport portugais at III and XIV.307 参见本报告的（一）、3、（2）、(ii)部分。同时参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at 10（描述了比利时逐渐“接受了对外国强制规则的适用”。）308 《瑞士联邦国际私法》第19条。
309 关于《罗马公约》第7条第1款及利益分析方法的异同的讨论，参见Audit, Rapport français at 30-31。
310 参见Guedj, “The Theory of the Lois de Police, A Functional Trend in Continental PIL: A Comparative Analysis with Modern American Theories”, 39 Am.J.Comp.L.661(1991).311 参见本报告的（一）、3、（2）、(ii),（五）、3、（3）(ii-iii)部分。312 参见本报告的（二）、3、（4）部分。
313 参见本报告的（二）、3、（5）部分。
314 《希腊民法典》第25条。具体讨论，参见Vrellis, Rapport grec at III, XII.4。315 参见《罗马公约》第4条第1款；《德国民法施行法》第28条；《瑞士联邦国际私法》第117条。虽然这些条款通过具体规定对“最密切联系”这一术语进行了界定，但是这些具体规定只是一些推定，有时候并不能发挥作用，在适当的时候还可以被推翻。例如，《罗马公约》第4条第1款规定，“如果总体情况表明，合同与另一个国家存在更为密切的联系”，则上述推定“将不予以考虑”。还可以参见《德国民法施行法》第28条第5款。316 参见《委内瑞拉国际私法》和《美洲国家间合同公约》的有关规定，引自本报告的（二）、3、（5）部分，它们使用的术语分别是“最密切联系”、“最直接联系”或“最密切关联”。还可以参见《魁北克民法典》第3112条。
317 de Boer, “The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts”, 54 RabelsZ 24(1990), 引自Boele-Woelki, Joustra & Steenhoff, Dutch Report at VI(b).318 参见本报告的（二）、3、（5）部分。
319 参见Siehr, Swi Report at II.(c).7, 引自本报告的（四）、3、（6）部分。
320 例如，参见Chen, Australian Report at X:“法院也利用识别，将主要法律问题识别成侵权问题或程序问题，就可以适用法院地法”：Audit, Rapport français at 16：“事实上，识别冲突不过是立法政策冲突的表现，也就是柯里所说的真实的冲突。某一特定法律体系对相关问题的识别反映了内国法的要求。因此，法院地所确认的解决方法表明，冲突只能以有利于法院地立法政策的方式解决。”
321 例如，参见Fallon & Meeusen, Belgian Report at VII.23：“比利时也会援引反致，其中最重要的原因是想要适用法院地法”；Stanivuković, Yugoslav Report at VII：“外国冲突规则重新指回内国法，该事实可被看成该外国没有适用自己的法律的意愿”；Burián, Hungarian Report at VIII：“匈牙利国际私法„„接受对匈牙利法律的反致，但拒绝对其它法律体系的转致。因此，它助长了‘回家来’的趋势”。
322 例如参见Chen, Australian Report at IX：“从法律效果上看，公共秩序原理既可以是消极防御的，也可以是积极主动的”；Pajor, Polish Report at II（为此原因，批评了波兰最高法院的一个判决）； Stanivuković, Yugoslav Report at IX；Fallon & Meeusen, Belgian Report at VII.4（比利时最高法院对公共秩序的界定，“显著地具有‘正面’作用”）；比较Audit, Rapport français at 21（描述了法国初级法院如何利用公共秩序制度来适用法国法，例如Babock v.Jackson案。在此类案件中，事件发生在法国之外，但只涉及法国当事人）。323 例如，参见Burián, Hungarian Report at II：
匈牙利理论并没有追随这样的观点，即直接通过法律选择规则或方法来促进国家利益。根据《匈牙利国际私法》的有关规定，包括公共秩序在内，都不能歧视外国法律体系。然而在法典中，多少隐藏着优先考虑法院地法的倾向，表现在片面地适用反致、识别和所谓的诈欺连结点。在要求适用‘更加有利’的法律的规则中，也可以观察到这种隐藏的倾向。
还可以参见De Maekelt, Venezuelan Report at II：“频繁地适用委内瑞拉的法院地法，有时是基于保护国家利益的需要，这极大地反映了柯里的思想。柯里认为，案件中的‘合法的公共利益’，是适用法院地法的正当理由。”
324 参见Moura Ramos, Rapport portugais at III：“在葡萄牙的理论中，对国家利益的表现和促进，更像是一种例外，或者说是一种有限的趋势，它构成了某一类特殊的实体规则的基础——用法国法的术语来说，就是直接适用的法——甚至构成了一种无可怀疑的、相对独立于冲突方法的新方法。”
325 Fentiman， English Report at D.同时参见Peterson, United States Report at B.III:
