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课程名称: 法律讲堂3 班级:食质112 学号:201104050211 姓名:刘庆雪 论文要求:
1、列举本学期所学通识教育讲座的5个专题的题目(每个10分)①:《细说物业管理》 ②:《我们都是消费者》 ③:《细说房屋面积》 ④:《消费者选择权》 ⑤:《谁泄露了我的隐私》
2、叙述某个专题的具体内容,并谈谈个人的心得体会。(不少于1500字)(专题内容占20分,心得体会占30分)答: 谁泄露了我的隐私
物业管理,众人争论它,涉及面很广。物业管理在争论中是一个处于中心位置的关键话语。
众人争论物业管理,时而把它当作一种行为,时而把它当作一种权利。使用物业管理话语时,概念跳跃很大,不利交流。
由于立法需要,物业管理又是一个法律用语。问题是还没有对建筑物区分所有权和物业管理权立法。物业管理这个话语的使用,大家由于适用场合不同,无规范,概念差异难免。
应该统一确认,物业管理是一种行为。
要表示物业管理权利,必须专门说成物业管理权。
物业管理和物业管理权,此语和彼词要区别使用。以物业管理一语,代替物业管理权一词,此语和彼词不分,对于讨论或争论,双方相互理解很费力,会浪费时间。
两个人都说物业管理,一个人可能在说物业管理行为,另一个人可能在说物业管理权。其实物业管理和物业管理权非同一个层次法律问题。在讨论物业管理行为,在追究物业管理行为的根据时,该提升使用物业管理权一词,就不要再通用物业管理一语。
准确说物业管理是一种行为,是因为物业管理行为,业主可以自己实施,物业管理服务企业接受委托后也可以实施。而且,业主可以在物业管理权层面上,对物业管理决定选择自主管理或委托管理。业主可以根据物业管理权,决定实施何种物业管理。业主根据物业管理权可以决定物业自主管理,自己再具体实施物业管理。这个分析可以使我们看到,物业管理与物业管理权两者之不同。为物业管理权只有业主才有。物业管理这种行为,可以形成多种法律关系。
物业管理一语,在不同场合因不同行为人,可以在不同行为层次情况下使用。比如,业主的物业管理,根据物业管理权作出物业管理行为,是物权行为,权利层次高。物业管理服务企业根据业主的委托合同作出的物业管理行为,是债务行为。该债务行为必须有业主委托授权才可作为。雇佣和业主是不可能在同一层次话语的(并非人格歧视)。
物业管理作为一种行为,该话语可以在多种场合使用。因此,通过物业管理行为,可以产生多种不同层次的法律关系。而物业管理权,有财产权(物权)的人才有权使用。所有权人对物业的关系之简单,表现为对物业的占有、使用、受益、处分的权利,并排除其他人的干涉。
现在可以展示一个物业管理系统金字塔:塔尖是建筑物区分所有权(物业管理系统金字塔第一层)。
如果是一般所有权,根据物权法则,一物一物权之简单,不存在所有权和所有权人法律行为的金字塔。所有权人自己可以直接对世表示其对物业的占有、使用、受益、处分的权利,并依法排除其他人的干涉。比如开发商在未出售商品房之前的状态,即是一般所有权。
然而开发商将其建筑物区分所有销售之后,业主的建筑物区分所有权非一物一物权。
建筑物区分所有权人既有自己专有空间,又与其他业主共有建筑物实体大部分及建筑物基地。建筑物区分所有权人(业主),对物业共有物和物业共同事务的管理就非直接相关。业主的非一物一物权对于物业共有物和物业共同事务的管理问题,表现为成员权。分散的单个业主,对于物业共有物和物业共同事务的管理,没有直接的物业管理权,只有物业管理成员权。全体业主组织起来才有共同物业管理权,简称物业管理权。(注意,这里又出现一个物业管理成员权)
建筑物区分所有权只有组织起来才有物业管理权,因组织而形成物业管理金字塔。现在有不少物业管理服务企业不愿意业主组织起来,就是因唯此才可消弱业主的物业管理权。
理论上,建筑物区分所有权必须由法律先行规定(物权法定原则)。在建筑物区分所有权之下,派生出物业管理权法,或称物业管理条例(法律)(物业管理系统金字塔第二层)。
物业管理权法,也可称建筑物区分所有权法,或住宅所有权法,或物业管理条例(法律)。
物业管理权法要确定业主在物业管理过程中的基本权利和义务,以及这些权利和义务实现的程序法。
物业管理权法同时要确立业主大会组织法,业主大会常务委员会(简称业主委员会)组织法。或简单的物业管理人产生办法。物业管理权法还要确定业主大会、业主委员会、物业管理人的权利和义务。
有了业主的建筑物区分所有权和物业管理权法还不够。业主的基本权利和义务还需要有具体实施办法。如同有了合同法,并不表示可以无须具体签订合同一样。物业管理权法,或物业管理条例(法律)以下,再须产生物业管理规约(物业管理系统金字塔第三层)。
物业管理权法和物业管理规约的法律关系,可用合同法和合同之间的法律关系比喻。按照民事行为约定优于法定的原则,物业管理规约在不同的物业管理区,可能会有不同的规约约定。只要不与法律冲突,不同的规约约定都有效,不必一致。如果不立物业管理规约而直接适用物业管理权法也是可以的。如同不怕产生纠纷,合同约定可以粗线条地直接使用合同法条款。
有了物业管理权法和物业管理规约,业主大会就可以通过程序决定物业管理是自主管理还是委托管理。
不论物业自主管理还是委托管理都必须要具备一个技术层面上的管理办法。
物业自主管理要有物业自主管理办法。物业委托管理要有物业管理服务人管理办法。这两个管理办法都属于物业管理系统金字塔第四层的技术性规范。这些技术性规范也要有相对人之间的权利和义务规定。
事实上,国务院的《物业管理条例(草案)》,如果“是指物业管理企业按照物业服务合同约定,通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理,以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序,为业主提供服务的活动。”简单说,是指物业管理企业按照物业服务合同约定,为业主提供服务的活动。那么,国务院的《物业管理条例(草案)》应该在物业管理系统金字塔中,属于第四层规范。也就是说,国务院的《物业管理条例(草案)》应该正名为《物业管理服务人管理办法(草案)》。
业主的物业管理,当决定自主管理或是委托管理时,业主在这个层次上的物业管理,体现的是其物业管理权。
业主决定自主管理物业后,再实施具体的物业管理,就是技术层面上的物业管理行为。自主管理物业要遵守物业自主管理办法的规范。
同理,业主决定委托管理物业,则是物业管理企业技术层面上的物业管理行为。物业管理服务企业受业主委托管理物业,就要遵守物业管理服务人管理办法的规范。
国务院的《物业管理条例(草案)》,不分层次地将业主的物业管理权和物业管理服务人管理办法混合在一起制定,不可避免地不伦不类。