商法资料由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“商法资料整理”。
一、各国立法模式
公司治理最早起源于美国和英国。主要针对当时大型公众公司经营管理体制存在的结构性缺陷、董事会权力弱化、而权力集中在高级职员手中等现象，提出强化董事会职权的理论。因此公司治理涉及处理不同利益相关者——股东、银行、管理人、机构团体等之间的利益关系。当前世界上的公司治理模式主要可划分为两种类型：英美市场导向型模式、德日银行导向型模式。
一、市场主导型的英美模式
1、英美模式的特点。英国和美国的公司治理结构都植根于19世纪末的公共证券市场，具有以下特点：（1）股权的高度分散，英美公司股份大部分为个人投资者和机构投资者所持有。美国的机构投资者，如养老基金、人寿保险及互动基金等，可自由改变自己的股票组合，一家机构投资者在一个特定的公司常常只持有少量的股份（一般在１%以下）。（2）股权的高度流动性，由于股市比较发达，公司拥有的众多小投资者对经理层的影响力较弱，对公司的治理更多地依靠资本市场上的接管或兼并来控制公司，强调股市的流动性，从而较好地解决了分散化的投资者控制公司的问题，有效地保护了小股东的利益。（3）采用多种薪酬方式，对高级管理人员进行激励。特别是股票期权激励计划的广泛应用，为美国股市高涨及经济持续稳定发展起到了重要作用。
2、英美治理模式的不足之处
（1）在股权高度分散的情况下使得利用股票市场对公司进行控制难以奏效，小股东对公司经营者实施监督，一方面要付出监督成本，另一方面所得到的利益大部分将被其他股东所分享，使自己成为“搭便车”行为的牺牲品。这样导致了英美公司内部治理的弱化。
（2）外部治理机制有待完善。美国的股东一般都很少有积极去监督公司经营者的动机。他们一般都是要求让公司老板们向他们提供详尽的财务数据，增加透明度，禁止内部人交易。要求证券市场管理者制定规则以确保交易的公平性，如果股东对某公司所披露的财务状况不满意，他们就会用脚投票。股权的高度流动性造成公司资本结构不稳定，难以使所有者和经营者保持长期的信任和合作。
二、银行导向型的德日模式
1、德日模式的特点
银行导向型的德日模式侧重于内部治理，强调通过“用手投票”来兼顾各利益相关者,在诸多利益中寻求一种能促使公司长期稳定发展的平衡机制。与英美模式相比有三个鲜明的特征：（1）银行等金融机构作为德日两国公司的主要股东控制公司的绝大多股份。德日企业的融资体制主要是以银行贷款为主的间接融资,银行不仅是公司贷款的提供者，而且常常由债权人发展成为公司的大股东。（2）法人之间互相交叉持股。相互持股的目的是为了建立长期的稳定合作关系，他们一般作为战略投资者而存在，不会轻易将股票出售。因此与英美公司存在的股权高度流动性相反，德日两国公司的股权缺乏流动性。（3）以相关者利益为公司治理目标，由于企业融资结构以债权与间接融资为主，因而公司治理目标相应着眼于债权人及利益相关者，公司治理不仅强调股东的利益，更强调包括债权人、员工的利益,其经营目标是公司整体利益的最大化。
2、德日治理模式的不足之处。
（1）德日的资本结构使银行与企业互相依存，形成利益共同体，比较容易造成银行的不良资产，诱发“泡沫经济”，导致金融危机的发生。
（2）德日公司治理模式的股权相当集中，通常不通过证券市场来表达对公司经理人的意见。这使资本市场难以发挥对企业经营者的监督和制约作用，最终导致经营者成为企业的决策中心和权力中心[1]。
二、我国公司治理结构问题分析
(一)目前我国公司治理结构的模式
根据《公司法》的相关规定, 我国有限责任公司和股份有限公司的治理结构是由股东大会、董事会和经理、以及监事会构成, 按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立的制度体系。尽管我国公司治理结构除了遵循股东大会、董事会、监事会和经理阶层的权力制约关系外, 还对职工参与公司内部治理结构进行了“例外”规定, 从《公司法》的规定来看, 我国《公司法》在架构公司治理结构时, 在很大程度上受着股东本位理念的影响。
(二)我国公司治理结构存在的法律缺陷。
1.股权结构制度失衡, 小股东的合法权益难以得到有效保障。我国目前股份公司, 特别是上市公司的大部分股权仍由政府持有, 国有股和国有法人股占了全部股权的绝大部分, 第二大股东的持股量与第一大股东相差悬殊, 有国家背景的董事在董事会中占绝对优势。按照《公司法》的上述规定, 中小股东难以通过股东大会对公司实施有效治理, 从而导致中小股东对公司的治理缺乏足够兴趣。股权高度集中不仅造成中小股东的合法权益难以得到有效保护, 而且导致治理效率低下。2.董事产生和解任方面存在缺陷, 容易形成内部人控制和权力滥用。新公司法对董事提名制度未作规定, 容易形成大股东控制。在目前的提名方式下, 大股东垄断董事会董事提名的现象非常普遍, 导致中小股东参加股东大会的热情不高。同时,公司法没有就股东大会解任董事进行明确的规定。实践中, 经常出现控股股东选任的某个董事虽然不适当履行董事职责, 但无法由股东大会的多数表决制度将其解任, 从而损害公司利益的情况。
3.董事会与执行层之间关系不顺, 易形成内部人控制。《公司法》第115 条规定:“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理”。由于《公司法》的上述规定, 在公司的实际运作中, 往往出现董事长兼任总经理的现象, 或者出现董事会与执行层高度重合, 导致“内部人控制”, 董事会与执行层之间应当具备的制约、监督关系很难理理顺。
4.监事会制度的操作性较弱, 监督职能难以有效发挥。尽管《公司法》对监事会制度进行了规定, 但法律规范过于概括,缺乏操作性, 致使监事会在公司治理结构中处境尴尬。如监事会虽有财务监督权, 但无业务监督权;虽有事后监督权, 但无事前、事中监督权, 从而导致所应监督的事项难以落实。根据《公司法》的规定, 监事有权纠正董事、经理损害公司利益的行为,有权提议公司召开临时股东大会。当监事的纠正行为与提议行为不能实现时, 如何进行有效的补救,《公司法》未作进一步的规定。另外, 根据《公司法》规定董事会拥有召集股东大会的权力, 而监事会只拥有提议召开股东大会的权力。这样的权力配置并不均衡, 往往会使公司董事会利用这个优势来控制监事会。
三、我国公司法人治理结构完善
(一)进一步完善股东会制度
1.赋予股东以提案权。为更好的解决公司内部人控制问题, 避免多数股东以及董事会垄断股东会, 保护少数或小股东的权利, 建议赋予股东以提案权。
2.切实保障所有股东真正享有知情权和质询权。充分、正确地了解有关表决事项的资料, 是股东正确行使其表决权的前提, 要切实保障所有股东真正享有知情权和查账权这两项重要
权利。同时, 还要从法律上完善股东的质询权运作机制, 从法律上规定董事、监事附有书面说明的义务。另外, 公司法应当规定, 在股东大会召开前, 召集人应当对有关审议事项加以说明,公司应提供条件, 方便股东对有关资料的查询。
3.改变“过去一股一票”的作法, 引入“累积投票制”。我国传统《公司法》的选举原则就是“一股一票”, 但我国大公司特别是上市的公众公司, 绝大部分都有“一股独大”的显著特点, 国家股占绝对控股优势。按照传统的选举, 国家股东这一个大股东就可以决定所有的事情, 形成“内部人”控制局面, 没有股东权的“内部人”可以遥控公司的所有事宜, 这就会在决策及管理中损害中小股东的利益。而引入“累积投票制”则将从根本上加强中小股东的利益保护。
(二)进一步健全董事会制度
1.进一步明确董事会与经理之间的权限。明确规定董事会具有监督业务的权利。在董事会内部实现执行职能与监督职能的分离。借鉴国外经验, 依法将董事会分为内部董事和外部董事两部分。内部董事是公司的专职董事, 具
体负责业务执行, 外部董事是兼职董事。由于外部董事负有监督职责, 为更好地使其履行职责, 应修改《公司法》对外部董事资格的规定, 如必须是某一方面的专家或就任前与公司没有利害关系等。同时对经理兼任董事做出严格的限制性规定, 以防不当利用。
2.大幅度增加董事会的外部董事, 包括独立董事。我国公司董事会中内部董事比例过高, 且主要是公司经理人员, 有的公司还包括主管部门或总公司的领导兼任的董事, 如此, 董事挥不了对经理层的监督作用。因此, 笔者以为, 我国上市公司应将该比例降到1/2 以下, 大幅度增加外部董事, 特别是一定数量的专业知识、经验十富、并具有独立判断能力的独立董
事。
3.实行董事长与总经理分设。在我国股份制企业和上市公司中, 董事长兼任总经理的情况比较普遍, 在这种体制下不仅不能对权利进行有效约束, 而且也会缺乏对重大决策的风险防范屏障。因此, 上市公司应当逐步改变董事长兼任总经理的治理结构。
4.增加高层管理人员的持股数量, 实行长期的激励机制。为了增强董事对股东的责任心, 国际上很多公司要求高层管理人员持有本公司的股票, 离职前不能出售, 持股数量一般为本人年基本工资的3—5 倍。目前我国上市公司的董事持有本公司股票比较普遍, 但持股数量偏低, 起不到约束作用, 为此, 可以通过发行或配股中的余股, 设立股权奖励, 使之成为管理人员的股权来源, 提高董事持有本公司股票的数量, 持股数相当于年基本工资的1 至2 倍。
5.明确董事的勤勉义务及其责任, 实行过错追究。我国公司法虽然对董事的“忠诚义务”有较为详尽的规定, 但缺乏对董事“勤勉义务”的规定。公司法应当对此做出规定。同时, 对董事违反义务的责任以及追究其责任的机制。
(三)进一步完善监事会制度
1.进一步明确规定监事会的组成及职能。主要有:(l)监事会组成人员要专业化。只有做到专业化, 才能更好地发挥监督作用, 监事会成员主要应由懂法律、会计、审计的专业人员担
任。同时, 增加外部监事的规定, 从法律上规定外部监事的数量或在监事会中的比例。(2)增加监事会的事先、事中监察权, 如听取董事报告权, 董事会、经理应定期向监事会汇报业务执行情况;调查权, 即监事可随时检查公司财务和营业报告, 调查公司的业务及财产状况。(3)监事会享有代表公司提起诉讼的权
利, 当董事、经理的行为侵害公司利益时, 监事会有权代表公司对其提起诉讼, 以维护股东和公司的利益。(4)严格监事监督责任。规定监事疏于履行监督职责或有恶意或重大过失, 给公司造成损失的, 要承担连带赔偿责任。
2.明确监事会与独立董事的职权分工, 重构我国公司法监督制度。首先应当明确界定监事会与独立董事的职责范围, 在分工明确的基础上, 分别完善两种制度。(1)监事会。全面检查稽核公司财务的权力;监事会负责对董事、经理在管理、执行公司事务时行为的合法性进行监督, 发现违法事宜, 予以制止。但监事会不参与公司事务的执行。(2)独立董事。重大关联交易审核批准权;董事会成员提名;高级管理人员薪酬提议权;参与公司事务的管理及决策;咨询建议职能;负责日常公司财务审核,对监事会负责, 按照监事会的要求提交财务、审计报告。
3.赋予监事会和独立董事的补充披露信息权。利用信息披露来保障投资者的利益由来已久, 信息披露制度是世界主要证券市场监管的基石, 这一理念在世界各国已受到了普遍的尊重和认可。补充披露权是一种权力也是一种责任, 对于披露的信息, 披露者对其真实性负责。因此, 公司章程应当具体规定补充披露权行使的程序和办法。为防止披露权的不当使用, 补充披露权应当规定以独立董事或监事的2/3 以上通过方能行使。
