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物权法学习
一、物权的概念
1、定义：物权是指合法权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。
2、效力：（1）物权具有优先效力
（2）物权具有追及效力：不论标的物辗转于何人之手物权人均可追及到物之所在行使其权利
（3）物权具有妨害排除力：物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害，称为物上请求权。
3、物权变动：物权的发生、变更和消灭
（1）物权变动遵循的原则：
A、公示原则：物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。公示的方法：对动产而言公示方式是占有；对不动产而言公示方式是登记。
B、公信原则：指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。
二、所有权
1、所有权的定义：权利人法令限制范围内对于标的物永久全面与整体的支配性物权。包括：占用、使用、收益、处分。
2、善意取得：善意取得又叫做即时取得，是指无权处分他人财产（包括动产或者不动产）的让予人，在不法将其占有的他人财产（包括动产或者不动产）转让给受让人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，则依法取得对财产的相应物权，原财产物权人不得要求受让人返还，而只能请求转让人赔偿损失的法律制度。对于赃物、遗失物等不适用于善意取得。
3、先占：先于他人占有无主的动产，而取得其所有权的法律事实。若法律规定某些动产专属于国家，即使未为任何人所有也不是无主物，不能通过先占而取得，比如珍奇动植物等。
4、拾得遗失物，捡到所有人遗忘于某处的，不为任何人占有的物。
三、用益物权：非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利
1、土地承包经营权：自然人、法人或者其他组织因从事耕作、种植或其他农业生产经营项目而基于承包合同对集体所有或集体使用的国家所有的农业用地所享有的占有、使用、收益的权利。
2、建设用地使用权：因建设建筑物或其他工作物而对国家所有的非农业用地进行占有、使用、收益的用益物权。
3、地役权：为了利用自己土地的便利而对他人的土地进行一定程度的利用或者对他人行使土地权利进行限制的权利。
四、担保物权：指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。
1、抵押权：债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。
2、质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。
流质禁止条款：当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
3、留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行基于该动产而发生的债务时有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。
案情介绍】
甲股份有限公司为某一项目的开发，拟斥资5000万元购买专利，采购设备，兴建厂房等，为此需要向银行贷款1000万元，遂与乙银行达成协议，由该银行提供贷款，借款期限为1年，甲公司以一栋办公楼(价值900万元)和两辆加长奔驰轿车(价值200万元)设定抵押，均办理了抵押登记。1年后，由于市场竞争激烈，开发产品市场需求冷淡而损失惨重，无力偿还乙银行的贷款。乙银行拟行使抵押权，经查，该办公楼有一层已经于半年前出租给丙公司，租期两年；轿车之一，已经准备出卖给丁，双方签订了买卖合同，尚未办理过户登记手续，但车已经交付丁使用；轿车之二，因某次董事长驾车出外，被违章驾驶的戊的卡车撞击损毁，正在索赔中，估计可获得保险金60万元。
【问题】
1．本案中，甲公司与乙银行间的抵押是否有效？为什么？
2．分析本案中乙银行如何行使自己的权利来收回贷款？
分析：
本案例涉及动产和不动产抵押的问题。
我国《担保法》规定了抵押财产的范围。
《担保法》第34条从正面规定了抵押财产的范围：
(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
(6)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《担保法》第37条规定了不能抵押财产的范围：
(1)土地所有权；
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第34条第5项、第36条第9款规定的除外；
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施；医疗卫生设施和其他社会公益设施；
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；
(5)依法被查封、扣押、监管的财产；
(6)依法不得抵押的其他财产。
本案中，甲公司是以营利为目的的企业法人，其办公用楼不具有公益目的，依法可以为自身债务和他人债务设定抵押，该抵押合同自登记之日起生效。同时，汽车可以设定抵押权，但属于公益设置的汽车除外，如消防车、救护车。本案中，甲公司所属的两辆加长奔驰轿车均不具有公益性质，依法为自身债务和他人债务设定抵押，该抵押合同自登记之日起生效。
2．本案例乙银行要实现抵押权，要分析清楚，首先涉及先抵后租问题，再涉及抵押权的追及效力，还涉及抵押权的物上代位性问题。
抵押权的制度价值在于充分实现物的用益功能和担保功能。抵押权设定以后，抵押人只是将抵押物的价值权设定抵押担保，其用益权仍由抵押人享有，抵押人并不丧失对该抵押物的占有、使用和收益权。除抵押人和抵押权人有特别约定的外，抵押人依据其用益权仍然享有出租权，其与第三人所签订的租赁合同具有效力。这样，在抵押财产上可能存在抵押权和承租权的权利冲突问题。根据权利的先后设立顺序，先成立的权利优于后成立的权利，因此，《担保法解释》第66条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
本案中，甲公司将办公楼抵押于先，将办公楼出租于丙公司于后，乙银行行使对办公楼的抵押权，不受丙公司承租权的影响。在此情况下，乙银行可依法将该办公楼拍卖、变卖或作价处理，以实现自己的抵押权。
抵押权的追及效力是物权追及效力的体现。所谓追及效力，是指该物不论辗转于何人之手，原权利人均可追回。但有两种情况例外：即第三人对动产善意取得的情况，或第三人对不动产因公信原则而取得的情况下，物权的追及效力丧失。
本案中，甲公司将轿车之一设定抵押权后，在抵押权存续期间，擅自将该汽车予以转让，且未通知抵押权人，依《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。
抵押权是以支配物的价值为内容的权利，以取得抵押物的价值受偿为目的，因此，抵押权的效力及于抵押物的代替物。抵押物的形态发生变化而价值存在时，抵押人可就该价值行使权利。
本案中，甲公司将轿车之二设定抵押后，该汽车并未转移给乙银行占有，该汽车在抵押权存续期间被卡车撞毁，但因保险可获保险金60万元，该60万元的保险金为该轿车的代替物，依《担保法解释》第80条规定，抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金优先受偿。因此，乙银行可对该60万元的保险金行使抵押权。
典权与典当：
典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。典当行，亦称当铺，是专门发放质押贷款的非正规边缘性金融机构，是以货币借贷为主和商品销售为辅的市场中介组织。
通俗的说，典当就是要以财物作质押，有偿有期借贷融资的一种方式。这是一种以物换钱的融资方式，只要顾客在约定时间内还本并支付一定的综合服务费（包括当物的保管费、保险费、利息等），就可赎回当物。
所谓典权，是指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产，出典人在一定期间内有权回赎的一种民事权利。
案情介绍：
甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资（双方出资物已经验资）；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。
2000年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。
基于上述情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因此，其对240万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的120万元被龙某占用，龙某应退出120万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。
问题：
1.甲公司的抵押行为是否有效？为什么？
2.乙公司的成立是否有效？为什么？
3.甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立？为什么？
4.甲公司可否要求龙某退还其占用的120万元中的60万元？为什么？
5.甲公司应否承担乙公司亏损的一半？为什么？
6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任？
答案：
1.有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。
解析：根据《担保法》第34条、《物权法》第180条规定，抵押人依法有权处分的土地使用权可以抵押。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”本题中，甲公司虽以其土地使用权出资，但因其没有依法办理该土地使用权的转移手续，甲公司对该土地仍有支配权，故甲公司的抵押行为是有效的。
2.有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。
解析：根据《公司登记管理条例》第3条第1款规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”《公司法》第7条第1款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”本题中，甲公司以土地使用权出资，虽交付使用，但并未向乙公司办理过户手续，构成出资不实。但并不影响乙公司经登记后成立的效力。所以乙公司的成立是有效的。
3.不能。股东在公司登记后，不得抽回投资。
解析：《公司法》第36条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本题中，甲公司提出推出乙公司，龙某虽书面表示同意，但甲公司认为其已推出乙公司的主张不能成立。
4.不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。
解析：《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”甲公司和龙某都是乙公司的股东，而且龙某还是乙公司的董事长兼总经理，所以对于占用的120万元龙某只对乙公司负有返还义务，对甲公司没有返回义务。
5.不应承担。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴
纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。
解析：《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部的财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”故甲公司仅有依章程向乙公司交纳出资的义务，并以出资额为限对公司承担责任，而无直接分担公司亏损的义务。
6.乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。
解析：《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部的财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”乙公司为有限责任公司，应以其全部财产对公司的债务承担责任。甲公司和龙某作为有限责任公司的股东，以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本题中，甲公司并没有实际出资，所以甲公司应该依照约定补足200万元的出资，并在200万元的范围内对丙银行的债务负责。龙某占用公司资产120万元，应依法返还给乙公司，并在120万元的范围内对丙银行的债务负责。
