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法学研究的观念谢哲胜
主持人：欢迎各位参加今天的活动。我们中国人民大学民商事法律科学研究中心十分荣幸的邀请到了我国台湾中正大学法律系主任兼法学研究所所长谢哲胜教授。
下面，我们请中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授致欢迎辞。
王利明教授致辞：
谢教授是在美国留学的时候，我到哈佛和谢教授一起相处了一年多，谢教授确实在民法特别是财产法，包括合同法，这方面研究的非常深，出版了不少著作。财产法专题研究已经出台了三本著作。这三本著作大家可能已经见到了，在国内可能马上也要出版。我对谢老师很多思路和很多想法非常的敬佩。很多学生可能以前没见过谢教授，但应该说是很了解的，因为在我们网上已经发表谢教授的文章。今天我们有幸请谢教授来，这也是我们很难得的学习机会。在此，我代表人大法学院和我们民商法中心对谢教授来我们这演讲，表示热烈的欢迎！（掌声）
谢：
我的研究方法是采用经济分析，有可能大家都看过我的文章，我研究的领域主要是以财产法，民法所谓的契约法、合同、侵权行为、物权这几部分。我在财经法这个领域在证券法、土地法也有一些涉猎。
今天要跟大家谈的是一个比较基础的概念：财产法一些基础的概念和研究方法。在台湾一些教科书上告诉你，所谓民法的帝王条款是什么，是诚信原则。对诚信原则，有没有概念。它的定义是什么？尽管你们知道诚信原则是这样一个信念，可是很少有人去思索。在诚信原则中，诚信原则在具体的个案中，妥善成为当事的人利益。我们说帝王条款，帝王上面是不会再有帝王的，所以帝王条款是最大的。这个帝王条款如何去用，我们整套法律，应该是由帝王条款来贯穿出来的，那你怎么用帝王条款来贯串我们的财产法？事实上不限于财产法。但有些人对经济分析有疑虑，所以我喜欢从财产法谈起。
接下来我们讲妥善成为当事人的利益，这代表什么样的地位，我们就从经济学的概念来说，我们谈经济学的概念，也会跟你们谈传统法律的基本概念。大家都知道经济学是基本的假设，人是理性的追求欲望的最大的满足。大家思考一下，你每天这样忙忙碌碌你在追求什么。有一些专家说，人有五大需求，生理的需求、安全、爱、自尊心、自我实现，自我发展的需求。这就是我们对人类需求的五大分类，这五大需求对不同人来讲，可能代表意义不完全一样。很多人好面子，自尊心就特别强，所以就不会为五斗米弯腰，但有些人饭都吃不饱，还要搞政治甚至可以说革命，那就可能算自我发展，自我实现那个欲望，特别强烈，欲求不一样。
接下我们讲，整个法律制度，所谓的法律是什么，我们刚才讲的是属于经济学的概念，或社会学的概念，那么我们就从最基本的法律概念来谈起。你们还记得法律的定义是什么吗？你能不能给我一个不很精确的回答，可能很多人就会给我一个很简单的一个定义，然后让人家一听就知道什么是法律。它是和道德，宗教有区别的。所以你法律学了四五年，定义还讲不出来。法律我给它一个很简单的定义，就是国家机关有权制定的具有强制力的社会生活规范。你如果不强调第一个定义，是有权机关制定的，那可能就是后面讲的强制性的社会 1 生活规范。但是有权机关制定的，包括司法解释、法律，就是有权，是强制性的，是社会生活规范。有强制性把它和宗教和道德相区分；社会规范是法律的一个本质，它规范的主体是人类。在现在这个社会里面，我们强调这个制度存在的目的，机关存在的目的，是什么？也是为了人。我们开玩笑说大陆以前说人民大会堂、人民大会，什么都是人民，人民是最重要的。台湾不讲人民，但是大陆就讲人民，贵校也叫人民大学。就是讲人民才是国家的根本。法律它探讨了这些价值，这些概念里面其实归根到底还是在于人。我们已经讲过了，人是理性的追求，欲求的最大满足。我们也讲人们有五大欲求，我们讲福祉就是快乐，欲求满足了，你就快乐。我们要以人为本的话，当每个人都快乐，你这个机关、制度，或者是你这个国家，存在的目的就达到了。其实经济学讲，欲求的最大满足，跟我们这个社会生活规范，一个强制性的社会生活规范，在这里一点都不冲突的。我们接下来看，它们两个都不冲突，有些人就会觉得讲法律不是那么经济，为什么有人会有那么低的反应，因为有些人对经济这种印象，概念不太清楚，大学本科有念经济学的就知道所谓经济的概念，它是一种行为科学，它的定义就是如何利用有限资源，来生产、分配、消费。最广义的经济学，它讲的就是理性选择了。我们讲的经济是一个广义的概念，事实上你每天都在解决很多法律问题，当有争议的时候，你每天都在选择，我如何在这具体个案里面，妥善的衡量当事人的利益。衡量的结果，两个人加起来的利益是最大的，这就是我们讲的快乐，就是说他得到的这种满足是最大的，是我们法律所要追求的。也就是说他得到的这种满足是最大的。我们法律所要追求的像一个国家，一个社会，大家都很满足的话，那当然这个国家、社会、它规范的目的就达到了。在这样一个规范的目的，或者说欲求要追求的目标，怎样才能达到欲求的最大满足。
我们接下来要跟大家谈的跟我写的法律经济学基础理论之研究，架构是很相像的。我不知道看了那遍文章之后，有什么感想或什么问题。我们刚才讲欲求的最大满足，人类有五大欲求，你们把五大欲求分类，大概可以分为二类，一种是可以用财货来代替，一种是精神，是不能用财货和金钱去衡量的，我们说生理的需求，有些生理的需求，很容易用金钱满足，饿了买东西，有钱就可以买东西，消费的产品都是可以用钱来替代的，有一些不一定可以。但是有钱以后可以很好的办事，所以大部分的生理上的需求是由货币去获得的，包括安全的需求也很类似，比如说怕有人要加害于你，你可以请一个保镖，或者你的房子不坚固，你没有安全感，有钱的话你就可以买一个更好的房子，怕骑脚踏车不安全，怕被别人撞到，你可以买一个更坚固的车。大部分安全情形的需求上，财货是可以帮你满足这些东西的。所谓爱的需求呢！我们说感情是无价的，但有的时候，钱也可以买得到感情。我想大家也都知道，我们说，有钱人讲话很大声，有自尊，但那也不是绝对的，有些人虽然很有钱，但是没有学问，每个人价值观不一样，所谓的自我发展，自我实现也是一样。在西方国家，在选举的过程中，你用金钱去支持这个政治人物，他选上了，就马上给你加官、进职、像台湾也是一样。像我们的“经济部长”，也可能没有什么本事，就当了“部长”。我们刚才讲那五大欲求，其实很多情形，都可以用物质条件去作为手段让你去获得另外一部分不能用这种物质和金钱获得的这种价值、这种满足。也就是说，即使你很有钱，可是你家庭不和睦，你不会高兴，你很有钱，但你看到你的同胞不快乐，那你心里也快乐不起来，或者说，你很有钱，可是你的国家在国际上不强大，你也不会快乐，类似这些东西，不是只有金钱可以解决的。所以我们跟大家讲，我们要追求的目标，大概可以分为，一种是用财富就可以达到欲求的最大满足，2 也就是快乐。我们在追求的这种最大多数人的最大福祉。因为大家都快乐，就是福祉。最大社会福祉的达成，有一部分可以用财富来抵挡，另外一部分，是非金钱可以衡量部分的价值，这就需要我们从经济观怎么来看。
我们接下来看，你们读法律很久了，很多人都告诉你，法律是要实现公平正义，我想询问大家，什么叫做公平正义，你们不要告诉我，公平就是正义，正义就是公平。正义的区分有三类：一种是一般的正义，所谓一般的正义，主要是强调如何让社会上的每一个人依照他所能贡献的能力，把他的能力贡献给整个社会，这在政治学上比较强调，公法领域要重视，所以每个人公民权是平等的。还有一种是分配性的正义，它从另外一个角度来看，是说这个国家如何把资源分配给这些人。另外一种说法就是契约正义，就是所谓的有来有往的正义，有来无往就不符合正义，我们可以这样区分。但是每个人的想法可能都不一样，就是我们刚刚讲分配性的正义，怎么分配，可能会有不同的想法，有些说所谓分配性正义，就是均分、平等。比如说共产主义从某个角度来看，它就强调平等。另外一种是，依照需求分配，依照需求而分配就是，你需要什么东西就分配给你，就是说男人食量可能比较大，所以饭就分给他多一点，女人可能比较喜欢穿漂亮的衣服，那衣服就分她多一点，这就是需求的分配。还有一种分配方式就是依照贡献而分配，就是说你一个人贡献多少，我就分配给你多少，基本上，我们还是取贡献而分配。我们说它是一个社会生活规范，它规范了要让大家满足，它也反应了一个社会的价值观，这样的价值观，它跟人性是不是相符合，那是另外一回事，就像以前我们传统的礼教。民国初，批评中国的礼教，说礼教是违反人性的东西，它不会让人真正的快乐，从经济学那里讲，让大家达到欲求的最大满足，是这样的一个观念，它把欲求的最大满足和价值观，完全结合在一起，所以它不让人们品尝它的欲求。创造一个跟人们真正的本性相脱离的一个价值观，这就反映了一个社会的或一个国家的法律制度往往越是跟人性符合，越能够把人类的潜能发挥出来。大家就会讲，人类有很多恶劣的欲求，那是不是全部让它满足。我们刚才已经讲过，人是理性追求，欲求的最大满足。所以不法的追求会得到处罚的。我们整个社会制度，或者是法律制度，它是促进最大多数人的最大幸福。因此你个人追求欲求满足的同时，你就不能以区分他人欲求的满足为条件，就是我们国家制度一些规范，一些法律，让你争取一定的规范去满足你的最大欲求。在经济学的概念里，假如两个人交易，没有成本，或者是说他们两个人的交易，所产生的利益没有吸收到，那就没有外部效益，也没有外部成本，那当事人的利益权衡的结果，是一个符合社会的福祉的，当然整个社会的福祉就因此而提高，所以我们法律里面，契约自由，事实上也是因为契约它符合这个要求，当初为什么会有这个契约，因为加入对双方有利。整个法律制度里面，有契约法，侵权行为法，物权法、它们基本的原则是不是一样的。我们概略的来讲，你在一个法律关系里面，当事人之间他所产生的福祉，作为成本。这样的法律关系产生的这样利益和成本，就等于是社会所取得的利益作成本，所以我们可以在很多的法律关系里面，对当事人有利益的话，那对整个社会，国家都是有利的。我们在法律上研究方法的时候，这个基本的概念是非常重要的。
那你们会问到，为什么很多学者不跟你们讲这东西，那么我们就要讲另一个概念。我们许多传统的学者，他讲的东西，其实只有概念和逻辑，另外一个名称就是所谓的法律教育学，其实它们都是概念和逻辑行成的。大家就要来探讨这个概念如何形成。我们从大学刚进来的时候，每天都要背很多的概念。那为什么要这些概念呢，概念本身它要达到一个规范的目的，3 我们刚才讲到，法律作为一个社会生活规范，它就有它的规范目的，所以法律本身只是手段而已。我们刚才讲过国家存在的目的，是带给最大多数人最大的幸福，从某个角度来看，国家也是手段而已。法律制度其实是手段，它本身不等于目的，我们刚才讲过人类才是根本的。概念本身它是有一个追求的目的，追求的目是什么呢，就是我们讲的法律规范功能，也就是说概念形成的过程中，它是思索过的，我这个概念要达到怎样的一个功能，所以概念背后一定有功能。意思就是说，功能决定概念。大家注意，是功能决定概念，跟概念决定功能刚好是相反的。假如有人告诉你在将来具体个案里面，某某人的权利应该是债权，还是物权？那我们就要探讨，在这样一个具体个案里面，我们要赋予当事人是债权，还是物权才能够达到法律规范的功能。我们刚才已经讲过，法律规范的功能是要追求最大多数人最大福祉，在这个里面，两个福祉加起来是最大的，在这个具体个案里面怎么样的规定是最符合当事人利益的，根据这个来决定它的权利是债权还是物权，这个就是功能决定概念。
也可能你会看到有些学者，他问你，某个人的权利是债权还是物权，那我们首先就要看物权的定义是什么，债权的定义是什么，在这个具体个案里面，它不符合这个定义，就等于另外一个定义，这就是概念来决定他的功能，这就是反其道而行了。概念法学，它发展的过程当中，它都是植根于规范的目的和功能，然后架构这些概念，可是概念和功能本身比较复杂的，可以用很多的利益来衡量，所以它的学习是比较困难的。所以很多人觉得我从概念去学习会比较容易，可是你学了概念之后，很多人就忘了功能何在。所以很多学者在他的解释论上，利用要领，利用逻辑去推定，所以所谓的概念法学就是在这里。我想在进入下面的分析之前，我们还是先听取同学们有没有什么问题和意见。就是我这样的叙述，同学们能不能听得懂？
问：除了经济分析以外，除了公平正义以外，是否还有其它价值判断，而经济价值判断，我们是否可以把它规结为除了经济学以外，其它的学科的价值方式？
答：你是讲，除了公平正义以外，我们在法律学上有没有其它的价值判断。法律是实现公平正义，但是它没有告诉你公平正义是什么，所以我只是跟你们这样讲，其实我所认为的公平正义就是财富，和另外一个不能用财富来衡量的价值观的体现。这是在公平正义的范围之内，它是不抵触的。我们要探讨就是财富最大化与其外的因素的满足，二者会不会冲突。但是公平正义本身，它跟这两者并不冲突，有些人会说，财富极大和公平正义有冲突，那是因为它定义的关系。就像我刚才所讲，假如分配定义是按照贡献而分配的话，那恰巧跟财富极大相吻合，但是你如果把分配定义定义为平均分配的话，那当然跟财富极大有冲突。
问：我非常同意您的观点，我提出来的是您的那个观点是否除了公平正义以外，还有一些自身的价值、自由的价值„„
答：民主的价值本身，它跟公平正义有抵触吗？它跟我刚才讲的所谓的促进最多数人最大福祉本身是没有抵触的，我刚才的意思是说，所有的促进最大多数人最大福祉，这才是公众社会所要追求的目标。但对于其它人讲，认为是民主的价值。这些东西就我的观点来看，它只是一种中级的目标，它不是一种最终的目标。我们最终的目标是最大多数人的最大福祉。你们最终追求的目标是什么，你们不是要这一辈子过得非常的快乐吗？但是快乐的来源不一样，所以你来念人民大学，这是你最终的快乐吗？这是你们达到快乐中间的一个目标。所以从这个角度来看，它本身也只是一个手段而已，所以所谓民主的价值都不是真正的、当然的 4 价值。我们举个例子，以前台湾在学校里面，比如说我当系主任，那理论上系主任你不应该决定所有的事情，要由我们大家应该开会来讨论，这就是民主的价值。但是你现在民主的价值碰到一个问题，碰到专业的事情，是不是还这样投票，就是说，某一研究生写的论文好不好，是不是要大家大投票，某一人进某个学校读书，是不是也应该投票来决定。我们讲民主的价值，其实应该有局限的，就是说，我们刚才讲的一般性正义的情形，它这个东西牵扯到公民权，也属于人们的基本权利，所以说每个人都是一票，票票均等的这样一个方式来达成。但并不代表所有的事情都要经过这样一个程序。所以所谓的民主的价值也不是一个最高的一个价值。就像我们刚才说帝王条款上面没有帝王一样，所以我们促进最大多数人最大福祉，这才是一个最终的目标。
问：共有权人的优先购买权，和租赁权人的优先购买权。这两个权谁更优先一点？我们通过概念和逻辑推演就会从中得到很严密的答案„„
答：其实我在讲概念的时候，不仅是说我们通过概念进行推演就不符合我们功能决定概念这样一个观念，所以像你们提的这个问题，其实我们“最高法院”的见解认为承租人的优先购买权是优于共有权人的优买购买权，事实上最高法院所采纳的本身不是概念法学，王老师在民法的造就是无人可比啊，但是他的研究方法是一个概念法学，所以两个概念法学论辩，你如何去分辩，哪些是值得你考虑的法则？
首先我们要了解，我们在整个学术论辩里面，你要区分哪些是理论的认识，你从观念上从经验上论述这些东西。另外一种就是所谓的实践的评价，就是说我告诉你们这里面有多少人，在某个时间我们有多少人，这就是价值的判断，实践的评价。所以你们在看学术的论述里面，你首先要把这两者区分出来。实践的评价是没有学问可言的。我们在理论的实践里，我们又可以分为逻辑的分析和经验事实的观察。我跟你讲一加一等于二，那就是纯粹的逻辑分析。很多逻辑的分析，其中没有知识，它本身是不会错的，但它没办法提高你真正的学问。我们说法律又不是逻辑，法律是经验。假如没有触犯逻辑，推演这个定律本质是不会错的。经验事实的观察在这里就很有趣了，这其中就牵扯到每个人的经验可能不一样。我们这里举一个例子，以前很多人骂国民党，在台湾很多人骂共产党，每个经验不一样，所以经验事实的观察，又可以分为主观的确信和客观的真理。主观的确信就是有些人基于他的经验，或者基于他所看到东西，所以他就确信那些是真的。但是跟真正的真理，有时候还是有一段距离。在证据法责任里就会告诉你们，也许是证人说他看到了，可是你首先要区分，这个证人他有可能说实话，也有可能说谎话，他到底有没有看到呢？他以前可能真的看到实事，但也能凭着记忆的关系，记错了。比如说，社会自然科学的检验，如果在实验室控制的条件下去做，它就很容易验证了。刚才你们提到如果照概念法学推演那一定是王老师这个推演，但你如果通过检验就会发觉，其实不是一样的，概念法则两者都可能推演出来。概念法则是怎样给你推演的呢，它告诉你所有人的所有关系是永久的，然后债权关系是一时的。也就是学问架在这样一个相同价值基础上。比如有个人，他嘴巴上讲信仰，但心里从不信仰。
我们在探讨学问的客观性，或者在探讨法学的论辩的时候，大家要非常注意一点：你在将来论述很多东西的时候，到底会不会前后意思一致。至少，我可以比较自豪的说，我从9年前开始任教写文章到现在，我还没有修改任何一个我的看法，因为我认为我的思路是非常一致的，就是我刚才讲的，最大多数人最大幸福，这是永世不变的一个社会所追求的目标。5 只有我的推演过程不要错，我的假设条件不要错，那当然一定是指向那样的目标。但是假如是概念法学的话，概念法学它的问题就是我们刚才所说的追求的目标具有阶段性。但这种所谓的阶段性，或者中间的这种目标，是会发生变化的。我们刚才有提到，所有的关系是永久的，债权是一时的，这是绝对的吗？比如说我买这土地两年，我就要把它移转给别人吗？这是绝对的吗？也不是绝对的。这就是我们刚才讲的，我们在法学论辩的时候，有很多人告诉你，承租人是弱者，那谁是承租人，所以结论要保护他，这也是论法吗？大前题，小前题，结论，那就是你所存在假设，然后靠近这样一个事实，得出这样一个结论。那这个论法本身，你的推演假如没有错的话，没有犯逻辑上的问题的话，那你的推演就会正确。当然还要看你的假设，你的假设本身到底适用的范围怎么样，假如你的假设是错误的，你推演就一定错误。那假如你的假设本身适用的范围很有限，那你的推演在这个结论可以适用的范围也就很有限的，所以我们要注意。意思就是说假如承租人是经济弱者，某某是是承租人，所以我要保护它，在这样的一个推演过程中你只能找出一个法律的命题，在这样的一类型里面，承租人一定是相对于出租人是弱者，那你这样一个辩解才能被适用。也就是只要出租人是弱者，承租人不是弱者的时候，你就能适用。
这里面会有个问题，这样如何去追求。这个最主要是会牵扯到法律另外一个问题：对精确性的要求。就是一方面，我们说你这个假设本身如果不是在所有的情况之下都有真的话呢，只要假设出了问题，那你这个学问也一定会有问题的。这样就是说你任何的假设都可能不为真。就是我们今天建构的一个假设，假设一定要在大多数情形下才能够成立的，这样才可以作为法律的原则。我们常常讲法律有原则，必有例外，我们很多条文都没有规定。我们这里举个例子：甲要把东西送给乙，可是甲死了，丙是甲的子女，那他继承了，继承后他就卖给了丁，这个例子就犯了几个错误，在无偿契约的时候，我们说了无偿契约和有偿契约有很大不同，我们刚才已经讲过均衡正义的概念了，均衡正义是有来有往才叫正义，也就说无偿契约是有来无往的，所以无偿契约在台湾现行的民法当中，它规定无偿契约的债权人，他有毁约权。在毁约权的实现上，包括它可以行使撤销权，或者用外围契约来规定东西还没有交出，契约就还没有成立生效，或者规定为要式契约，必须要书面的，那才成立生效，只有这种方式让无偿契约有毁约权。所以我们刚才讲的那个例子，甲说要送给他，又没送，那就可以撤销了。我们在刚才举的这个例子里呢，是要来做为我们推论的这个假设的，在这种情况下它觉的很不公平，以这个假设，来推出这个结论，但是这里有一个最大问题，它是举出一个例外的情形，想来套用原则，你不能举一个大家都是正常人但是有些人行动不便，可是我们法律规范不能以行动不变的人为主体去规范，那如果是这样的话，我们所有的房子就没有了楼梯，所有的东西都不能有楼梯，我们是应该考虑到残疾人的，但是不会因为有这种残疾人，就把所有的进出口都变成无障碍的。所以我们在法学论辩的时候，这个是非常重要的，更何况我刚才讲的只是一个例外的情形，那个推论总是有的。你们在不同的学术里要区分出来，作为一个研究生，你们应该有个实力。我相信大家有这种情形，就是某些人他的见解会盛行，未必是因为他的见解就正确，而是在于他的权威，也不是他的大部分见解都很好，而是在于它可能比较真实。我看过很多人的见解，往往是第一个错了之后，后面也就跟着一个一个的错，大家也不敢说这个东西有问题，这样的话，学问是不会进步的。我是留美的，美国资深的教授如果没有一些很好的研究，那你自然会被年轻人所取代，在台湾更是如此，所以社会 6 科学也是一样，虽然我们讲社会科学很难验证，所以我们的选择会十分的困难，事实上你们可以在严谨的分析跟正确的研究方法里面去区别，这些区别大家可以参考。
我们来讲一讲，英美法和大陆法的区分。它们的区分是在于传统所谓的欧陆法的国家，它们都把它们所有的法律都看成文化，定成法典，而所谓的英美法是习惯用判例、判决来裁判。所谓的大陆法讲的是哪一国法？欧陆很多国家有德国法、法国法、有西班牙法、俄罗斯法、和大陆法不一样，讲大陆法实际上没有多大的意义，但也没有错。有些讲的大陆法就是德国法，所以你说哪个国家是什么法制国家，那事实上没有任何意义。在现在的比较法的期刊上，认为所谓的英美法和大陆法都是属于西方法系的，另外所谓的日本是大陆法系国家，大家根本不把你们看成一国的。就是说在西方人眼里，美国法和德国法，比日本和德国法还近，如果有人这样告诉你的话，那么它只能陈述一种观点：比较法在某种情况是有意义，但是在大多数情形下是没有任何意义的，也就是说它本身就没有办法验证，也没有办法讨论，那就没有必要去讨论那个问题。有必要讨论的就是，你设立这样一个制度，本身到底符不符合这个社会、国家的需要，这样的探讨和分析才是有用的。比如说我国台湾地区的“民事诉讼法”，是完全从美国的民事诉讼法那个方向走的。大家以前是立于共同的基础上去讨论的，对共同的目标和共同的价值是一个共识，所以往往都是处于一种本能性的主观的法意，或者说这个东西不符合国情，不符合我们传统的制度。
以前，我在美国念书，在那呆了两年多，三年前去哈佛的时候跟王利明教授也相处了一年多，那有人就会问到：所谓的中美价值有什么区别？我在96年来大陆的时候，跟教授同学们接触，跟现在来比，是越来越拉近了，也就是你们以前所以不同，那可能会有其它的因素，但是人性是自然的，或者说我们不是因为制度、历史、习惯的因素（习惯有时候会制约一个人的）。也就是说华人到了美国，就像美国人的样子，然后欧洲人到中国，也跟中国人那个样子，就是说人性事实上是一样的，那如果不同的呢，那是因为整个大环境，可能是法律、可能是制度、可能是文化、也可能是一种习惯。人性是同样的结果，既有国际间的交流，也有传统禁忌的打破。也就是说你们穿的服装和我们台湾大学生穿的服装没有任何区别。其实很多东西都被一些外在的东西所束缚，你只要解除这些束缚之后，人就会露出它的本形来了，进一步的说人的本性其实没有对错可言。我90年去美国的时候，觉得台湾地区人民跟美国人有一段距离，到我回国之后再来台湾，就觉得已经接近了，同样在大陆也是一样的，也就是说法律制度和所谓的礼教，它只能够约束人们于一时。当然这个一时也要看这个制度本身的强弱，但是它基本上是不可能违反人性的。人类追求的价值不也可能会不一样，这也是反映人类生活条件不同。举个例子，我以前有看过日本的一些民间故事，日本人有个习俗，就是父母年老了，就把他们背到深山去，让他们自生自灭。以前有些部落，他们也有个习惯，部落要迁徙的时候，老人们基本上已经对部落无用了，所以他们自己就会在迁徙之前，跑去沙漠中等死。我们还可以看到这样类似的很多例子，就是告诉我们在传统的人类社会里面，因为要跟自然争取生存，所以那个时候的价值跟现在社会是不一样的，现在大多数人普遍都得到温饱了，也就是你现在即使给一点钱照顾一些老弱、残废的，没有生产能力的人，你在社会上还是可以生存的。以前我们可以常看到父母打子女，打到死，但是依照中国的律法好像不要受什么外罚，但是现在不一样的，在我们台湾子女告父母的有很多。这个代表什么呢，代表人类的价值转变是因为你生活条件的不同。包括以前为什么会有男尊女卑的这样一个生 7 活制度，那就反映当时社会喜欢分层条件的情形，但是现在的社会是后工业化的时代，它有很多特征，但至少有一种特征就是在这个时代里面，男跟女的区别不重要了。在以前的社会里人们很容易夭折，很容易死亡，大家都鼓励多生，但现在这个社会大家都已经怕人口为患了，也不会鼓励你多生了。在这个社会里已经不需要用劳动力来决定一切了，就是说有劳动力的人不一定能对社会做出更大的贡献，不是因为你是男的，你就能做出更大的贡献。所以男女就不应该再去区别了。结婚和不结婚，很多国家认为这个也不重要了，因为我们不再要鼓励你生孩子了。这种所谓的后工业化的时代的价值，会在一个国家达到某种程度之后，这个价值就会相同。有些人会觉得为什么美国那边的制度大家要接受，那有些人可能会讲，是贸易的压迫，所以我要接受。那我就要说，人家又没有强迫你贸易，你可以不跟他贸易吗？又不是鸦片战争的时候，用战争来强迫你跟他们贸易。现在都是自愿的，自愿的这种行为，本身对双方都是有利的。我跟大家之所以谈这些观念，是因为这些东西在社会学科里都会告诉大家，但大家念了法律之后，很奇怪，大家每天都在背那些概念，在那些逻辑上推演，以至于忘了整个社会科学是什么样的。
问：你刚才提到法律是社会科学，对于社会科学很多东西是不可能以经验事实去验证的，往往是做为人类的一种价值判断，这种验证的过程是一种价值的判断和社会需求，对此你怎样来判断？
答：我刚才讲的是我们总体的追求的目标是没有变的，我们现在架构的制度本身到底能不能达到那个目标，有些是没办法用经验的方式来确定的，但是从推论里面讲到如果假设很严谨，推论的过程也很严谨的话，这还是可以去验证它的真假的，我们只是说社会科学没办法去证实。假如说你在假设推论上你都很严谨的话，那是可以辨别的，我刚才讲的价值本身不是我们讲的这个价值判断，它讲的是一个追求目标，就是我们讲的快乐，快乐是共同的，你即使是人大的一个大学生，其实你跟工人，甚至三岁的小孩也是一样的，所以我讲的价值和我们讲的主观实践的评价是不一样的，我在中文用语上可能会重叠。我在这里向大家澄清，我刚才讲的，实践的评价和价值判断是不一样的，我们这里讲人类共同的价值，可能你有很多我们不同的价值，但是其实最后还是要让大家快乐，所以快乐才是我们最终的目的。
问：按照你的这种定义，在具体个案中妥善的权衡当事人的利益，这种定义是不是和我们制度法律的根本是矛盾的。我们法律有两个价值，一个是规范性价值，一个是确定性价值，法律本身就是对一般情况的处理，而不是说对各种具体个案都要处理；还有一种明确性的回答，法律应该告诉大家应该作什么，不应该做什么，这个妥善的权衡是什么妥，什么善，如果这样妥善的话，大家越不知道该怎么做。
答：你们可能会觉得，假如我们都用诚信原则来判断，那当然就没办法判了，但事实上在民法总则上，不知道你们老师是怎么样来解释这些东西的，诚信原则是有补充的作用，就是说我刚才讲的那些概念，我们整个法律是一个社会生活规范，那这个规范本身要达到一个最终的目的，就是我们讲的最大多数人最大福祉。但这个规范本身，总是会有一些没办法完全的地方，这个时候就要用诚信原则去调整，所以诚信原则在这里才有用。你不是说所有的个案里面都去调整，在大多数情形里根本不需要用诚信原则去调整，我喜欢用诚信原则做开场白，是告诉大家，这些利益权衡的本身才是整个法律规范上最需要重视的部分，就是我们的功能，而不是概念。概念本身是工具，台湾很多有关于诚信原则这方面的论述，其实如果 8 仔细看，一点也不抵触，“民法”第148条说，行使权利履行义务要用诚实信用的方法，行使权利不能以损害他人为主要目的，那什么叫损害他人利益为主要目呢？它是一个抽象的，你到底是不是损害他人为主要目的，因为你行使的权利的结果所发生的损害跟你所行使权利受到的利益来比较，假如你行使权利根本没有什么利益，但是你损害了他人的利益，那就会以为你违反了诚信原则。在我的经济分析里面是不需要拿这些东西来做的，依照我们刚才的方式就可以。比如说，这个东西是在现有的论述里面，有助于不了解分析的人去理解。
问：经济分析有两个方面，一个方面是，经济学本身有限的，有很多法学者指出法官他的经济分析的水平是有限的，而且经济学发展的水平也是有限的，他可能会受到限制，是否能作出最完满的经济分析，要受到法官个人平均的限制和整个当时经济学水平的限制；另一方面，经济学分析他有很多前提假设，财产法定制度的前提，比如说秩序的存在，社会的稳定等等，有些前提假设必须是经济分析的前提，当我们的经济分析影响到前提假设的时候，这两个问题你是怎样选择的。
答：有关经济学的有限性，经济分析它必须要先做假设，然后假设的适用性范围大，推演过程也正确，这个结论适用的范围也很大，假设如果是比较局限的，推论过程即使正确，这个使用范围也是局限的。经济分析是有这个限制，那你用其他的方法没有这个限制吗！经济分析，社会科学都是有限的，但是你用其他的方法，就不会得到更佳的结果，就像我们刚才讲的，你用概念法学去推演，你更是无所适从。前提假设是这个部分，一直是经济学这里来探讨，就是说这个基本上是社会科学共同所有的一个限制，就是社会科学它本身难以证实，难以实证的结果它都是要寄予这种假设，假设就是说，我假设的一种条件不变，其他的条件不变的情况下，推演的结果是这样的。可是假如其他的条件一变的话，那你就要修正你的推论，所以我是觉得这个事实上是假设你知道你这个假设条件变了之后，那你就要纠正你的结论问题，并不是说它就没有办法适用，你今天假设的这个条件假如是比较狭窄的，或者说是假设某一个条件，也要有这样一个假设，这个前提假设跟前面要回答的问题也是一样的，就是说，你所有的研究方法，没有不来自假设的。我们在探讨经济分析就是说在美国哈佛学派是比较反经济分析的，美国有两大学派，哈佛学派和芝加哥学派，所以，即使在美国法上，也并不代表美国法他本身也经不起经济分析的，但至少在美国，它大多数情形都是符合这样的分析的。
我刚才已经提到经济这样的字眼代表的理性的选择，所以其实在我的分析里面，我是从来没有排除非财产上价值的这样一个判断。举个例子，大陆现在有人说要换肾，有70万人，听说都是死囚的肾，有些人就抗议这违反了人权，如果从我的角度看来，死囚把他的肾捐出来，不管是强迫的捐还是乐意的捐，把它给有病的人，他可以给社会做更大的贡献，这个死囚反正都要死的吗，没有什么不好的。但是问题来了，这个死囚该不该死，我们如果说反对这样一个做法，可能换肾的人中有不该死的却因此而送命。早期台湾监狱里面是要工作的，非常的辛苦所以没有人敢犯罪，但现在有人权组织的要求，进监狱里不用工作，反而养得白白胖胖的，那你说这合算吗？人命真的无价吗？比如说特技表演，大家都知道特技表演如果掉下来非死即伤，为什么还有人去做呢？那可能还是有价的，可能他有很高的待遇，即使你说不是待遇的关系，那也可能是他追求他的成就感。有两个人快要溺水死的时候，你只能救一个人，这就是说你救一个人，就要牺牲另外一个人，这就是代价。我们在学校里也有一个 9 争论，就是有一个学生，在学校外面的道路上出了车祸，然后学校附近又没有医院，没有救护车，所以死了，我们就开始讨论，这么大的一个学校，为什么不设制一辆救护车，所以我想人的生命还是有价的。（完）
更新日期:2002-11-15 阅读次数:9726
