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兰州××服装城合作项目法律意见书
甘肃法律服务网 作者： 2006-11-11 10:47:45 第 57 位浏览者
（2006）甘炜法意字第×号
致甘肃××有限公司：
根据甘肃炜城律师事务所与甘肃××有限公司签订的《专项法律服务合同》，本所接受贵甘肃的委托，依法对兰州××服装城合作项目进行法律分析并发表法律意见。接受委托后，本所指派巩宏律师、韩林律师承办此次法律事务。经办律师根据贵公司移交的相关材料反映的事实以及我国现行相关法律法规的规定，本着律师行业公认的道德规范和勤勉尽责的敬业精神，现出具法律意见如下：
一、兰州××服装城合作项目涉及的当事人
1、兰州市B区C镇D村民委员会（下称“D村委会”）
2、兰州市B区C镇D经济发展公司（下称“D公司”）
3、兰州市F实业有限公司（下称“F公司”）
4、兰州市G实业有限公司（下称“G公司”）
5、兰州市H实业有限公司（下称“H公司”）
二、兰州××服装城项目基本情况
兰州××服装城为H公司的分公司，由H公司承租兰州市B区C镇××路商业综合楼经营，投资总额1200万元人民币，其中H公司已现金投入600万元，尚欠工程款为600万元。
服装城地理位置优越，位于兰州市B区C街道，离兰州市中心约10分钟路程。服装城分A栋、B栋，总建筑面积为12830平方米，现B栋尚未招商。经营范围：各类服装产品批发及零售。
三、与兰州××服装城合作项目相关法律问题分析
兰州××服装城合作项目是一项涉及巨额投资的重大项目，租赁主体的合法性对委托人A公司降低投资风险以及保障项目的顺利进行都是至关重要的。
根据委托人A公司提供的书面材料显示，2003年7月14日F公司与D公司签订土地租赁合同（需要特别提示委托人A公司：前述合同首部载明的出租方为D村委，而落款［甘肃法律服务网版权所有］签章的却是D公司）。根据合同约定，D公司将位于兰州市
1B区C镇D村的土地出租给F公司使用，面积共计76600平方米左右；F公司租用土地的期限为伍拾年，即自2003年7月15日至2052年7月14日。合同签订后，F公司随后在租赁土地上完成兰州××服装城建设项目。
（一）关于签订土地租赁合同的出租方主体
甘肃省人民政府颁布的《甘肃省××暂行规定》第二条规定：本规定适用于由原来人民公社“三级所有、队为基础”的体制经过改革而形成的农村社区合作经济组织（以下简称社区经济组织），包括在原生产队或联队（自然村）一级设置的经济合作社，在原大队（管理区）一级设置的经济联合社，在原公社（乡镇）一级设置的经济联合总社。第三条规定：社区经济组织是农村集体生产资料的所有者，是农村劳动群众在基本生产资料公有的基础上进行生产经营活动所形成的经济关系在组织上的体现。第七条第一款第1项规定，社区经济组织对法律规定属于集体所有的土地、林木、山岭、草原、荒地、水面、滩涂、农业机械、农田水利设施以及建筑物和工业设备等生产资料拥有所有权；根据上述法律规范，农地在甘肃省应归经济社、经济联社和经济联合总社所有。故依法可以和F公司签订关于兰州××服装城建设项目土地租赁合同的主体应是兰州市B区C镇D经济社。然而，考察前述租赁合同，无论是合同首部载明的出租方D村委，还是合同落款签章的D公司，仅仅依据委托人A公司提供的书面材料，无法分析判断其与兰州市B区C镇D经济联合社之间的法律关系。根据我们在兰州市B区C镇政府所做的调查，C镇的集体土地出租一般均由各村属下的经济发展公司负责，故因此可初步确定D村属下的经济发展公司————D公司有出租集体土地之权。
（二）土地租赁合同的效力问题
根据F公司与D公司签订的《土地租赁合同》相关条款的约定，F公司租赁D公司的集体所有制土地，作工业厂房、商业、商住或专业市场用途使用。对此，需要指出的是，上述土地租赁行为已违反了我国法律的强制性规定。
《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。显然，上述土地租赁行为是和法律的强制性规定明显抵触的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”的相关规定，F公司与D公司签订的《土地租赁合同》属于无效合同范畴，F公司极有可能因此丧失因租赁土地而享有的法定权益（根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无［甘肃法律服务网版权所有］效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）。考虑到经济发展后农村土地流转的现实需求，甘肃省人民政府曾试图突破《土地管理法》第六十三条的限制性规定，于2004年6月24日发出《关于试行农村集体建设用地使用流转权的通知》（下称“6.24通知”），允许农村集体建设用地的使用权上市流转。根据6.24通知的相关规定，农村集体建设用地要进入市场，必须符合四个条件：一是经批准使用或取得的建设用地；二是符合土地利用总体规划和城市、镇建设规划；三是依法办理土地登记，领取土地权属证书；四是界限清楚，没有权属纠纷；农村集体建设用地使用权，需出让、转让、出租和抵押的，由土地权利人向土地所在的县或市国土资源部门申请。符合通知规定的，市、县国土资源部门应当依法予以批准；农村集体建设用地使用权出让、转让、出租和抵押的，应当向土地所在的县或市国土资源部门申请办理土地登记手续，确认建设用地使用权和土地他项权利。2006年5月17日，甘肃省人民政府通过《甘肃省集体建设用地使××管理办法》（下称“5.17办法”），进一步对集体建设用地使用权的流转范围、用途限制、流转程序和流转后的收益及法律责任等问题作了规定。提请委托人A公司注意，5.17办法第十五条明确规定：集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。
值得注意的是，在甘肃省范围内租用集体土地应当严格依照上述程序办理相关手续，否则承租权有可能得不到保护。
根据我们在兰州市B区C镇政府所做的调查，当地现已无集体土地，原集体土地已全部被征用为国有，且征用之前的集体土地租赁一般都未依照前文所述程序办理相关手续。兰州市B区C镇政府工作人员确认，虽然当地集体土地租赁均未办理法定手续，但现今政府部门的态度是尊重原有集体土地租赁事实。为此，提醒委托人A公司注意，由于未有政府机关的明文规定保护，本案土地租赁关系不排除发生政策风险的可能。
（三）关于涉案土地上构建筑物的权属问题
本案中，自《土地租赁合同》签订后，F公司随即开展了一系列的土地勘探、地上建筑物的规划设计、土建等工作，并自行完成了建设工程验收手续。
从委托人A公司提供的书面材料来看，兰州××服装城项目上构建筑物仅向C镇村镇管理办公室、C镇政府等行政部门进行过部分不完整的报建，建筑物目前已通过消防验收［甘肃法律服务网版权所有］合格，但房屋权属登记手续尚未申请办理。上述兰州××服装城项目上构建筑物的报建工作均以D村委会的名义进行。
另外，根据我们在兰州市B区C镇政府所做的调查，兰州××服装城项目上构建筑物在办理租赁登记手续时，D村委会曾出具“该建筑物实为F公司物业”的相关证明。根据司法解释及相关法律实践，结合D村委会所出具的证明，可初步判断涉案土地上构建筑物的权属人为F公司。
（四）其他与兰州××服装城合作项目的相关法律问题
1、H公司在《合作意向书》中所作的“以壹佰万元的优惠价格向A公司转让H公司70％股权”意思表示有“无权处分”之虞。
根据公司法的基本原理，股权，即股东的权利（股东权），是有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利。股权因公司设立时出资，或因公司增资时入股，或因股权受让，或因受赠，或因共有财产分割和遗产继承时继受，或因股票等证券市场交易而取得。因此，惟有H公司的股东才可处分其拥有的H公司股权。H公司处分自身股权的方式显然有“无权处分”之嫌。
2、H公司所租赁的兰州××服装城物业仅8000米，远远未达到其在《合作意向书》所提及的12830平方米。
需要提醒委托人A公司注意的是，根据123号《兰州市房地产租赁合同书》、《房屋租赁合同证》，H公司所租赁的兰州××服装城物业仅8000平方米。而且，在123号《兰州市房地产租赁合同书》中，出租方F公司、承租方H公司均未就转租事宜达成合意。依据《合同法》第二百二十四条第二款关于“承租人未经出租人［甘肃法律服务网版权所有］同意转租的，出租人可以解除合同”的规定，承租人若将租赁物转租他人的，需事先征得出租人的同意。因此，若H公司欲将8000米兰州××服装城物业租赁给委托人A公司，仍需征得出租人F公司的同意。
3、H公司向F公司租赁的兰州××服装城物业有“一物两租”之嫌。
2004年10月27日，G公司与F公司签署《房屋租赁合同书》（根据我们在沙井地区所做的调查，此租赁合同尚未经租赁登记机关登记确认）。根据《房屋租赁合同书》，G公司租用F公司位于兰州市B区C镇D村的物业，总建筑面积为128305平方米。根据委托人A公司提供的材料，H公司所租赁的兰州××服装城80000平方米物业为上述G公司128305平方米租赁物业中的一部分。由于在同一租赁物上产生了两个相互排斥的租赁关系，H公司所享有的租赁权存在较大的法律风险及瑕疵。
四、律师建议
根据以上事实及分析，委托人A公司这一项目存在较大的法律风险，其潜伏的法律问
题较多，望委托人A公司给予充分重视。以下，为本律师所建议采取的解决方式，仅供委托人A公司参考。
（一）由于涉案土地已征用为国有，应遵循实践中租赁国有土地的常规做法，按照下列程序办理租用手续：（1）在依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》及国土资法
【2004】71号《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》的要求以公开交易的方式取得经营性土地使用权后，与土地管理部门签订租赁合同，就租赁地块状况、规划用地性质、租赁年限及租金等事项作出明确约定；（2）在租赁合同签订后，由承租人按规定向房地产登记机构办理租赁土地使用权登记手续；（3）租赁土地使用权经过登记后，承租人可以拿到登记部门颁发的注明“土地租赁”的房地产权证书。土地租赁年限届满后，租赁土地使用权终止。
采取此种方式符合我国法律、法规的相关规定，致使集体土地租赁方面存在的法律风险得以消弭。但此方式亦存在耗时长、成本高昂、程序繁琐的弊端。
（二）征求当地有关部门的意见，积极补办集体土地租赁许可手续，以确认建设用地使用权和土地他项权利。在办妥上述手续后，及时办理建设工程报建法律文件更名手续，以确定项目上构建筑物所有权的归属。
较之前述租赁集体土地的常规做法，本操作方式相对简约、经济。
需要特别说明的是，虽然采取本操作办法可使租赁行为获得地方上的行政确认、司法确认（《甘肃省高级人民法院关于××问题的指导意见》第十四条规定，当事人将经依法批准［甘肃法律服务网版权所有］给其使用的集体建设用地出让、转让、出租而签订的合同，经县级以上人民政府土地行政主管部门批准的，可认定合同有效），但基于法律位阶原理，在《土地管理法》相关条款得以修改之前，用以非农业建设的集体土地租赁合同始终都有无效之虞。
（四）委托人A公司应选择适格的民事主体确立合作关系。合作对方是否适格，以其是否享有完整、充分的兰州××服装城租赁权为准。
五、声明
本法律意见书仅供甘肃××有限公司与他人合作开发兰州××服装城项目时使用，未经本所同意不得用作任何其它目的。
甘肃炜城律师事务所
巩 宏 律师
韩 林 律师
二00六年六月十五日
