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目 录
一、行政赔偿的概念及其特征 „„„„„„„„„„„„„„„„„1
（一）行政赔偿的概念 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（二）行政赔偿的特征 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
二、行政赔偿在我国的发展过程 „„„„„„„„„„„„„„„„2
三、我国确立行政赔偿制度的意义 „„„„„„„„„„„„„„„3
四、我国的行政赔偿责任的归责原则 „„„„„„„„„„„„„„3
五、我国的行政赔偿的范围 „„„„„„„„„„„„„„„„„„3
六、行政赔偿范围扩大的现实性和必要性 „„„„„„„„„„„„3
七、我国现行行政赔偿制度存在的问题及对策 „„„„„„„„„„4
（一）关于与职务相关行为的界定„„„„„„„„„„„„„„„4
（二）关于受害人民民事求偿权和国家赔偿求偿权的竞合问题„„„5
（三）关于行政赔偿的范围问题„„„„„„„„„„„„„„„„5
（四）关于赔偿的具体计算„„„„„„„„„„„„„„„„„„6 参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7
浅谈我国的行政赔偿制度
陈广年
【内容提要】：行政赔偿是国家赔偿制度的主要组成部分，我国的行政赔偿制度最初有1954 年宪法确立，现行宪法再次规定，1989年，《行政诉讼法》有所发展。1994年，《国家赔偿法》的颁布，标志着我国行政赔偿制度的进一步完善。行政赔偿制度的确立与实施将会从很大程度上更有效地保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行使行政职权。本文拟就我国的行政赔偿有关内容作简要论述。
【关键词】：行政赔偿 行政主体、行政违法行为
行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分，我国的行政赔偿制度最初由1954年宪法确立，现行宪法再次规定，1989年《行政诉讼法》有所发展，再到1995年《中国人共各国国家赔偿制法》的实施，使我国行政赔偿制度无论是实体还是程序，均得到了进一步健全和完善，这对于进一步保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行政职权。也曾被学者誉为“对宪法承诺的公民基本权利的兑现法”，在我国的民主法制实践中具有里程碑的意义的法律，标志着我国行政赔偿制度的进一步完善。
一、行政赔偿的概念及其特征
（一）行政赔偿的概念
所谓行政赔偿即行政侵权赔偿，是指行政主体及其工作人员，在行使行政职权过程中，因其行为违法而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害，由行政主体予以赔偿的法律制度。
（二）行政赔偿的特征
第一，行政赔偿实质上是一种国家赔偿。行政职能属于国家职能，行政权也属于国家权力。行政主体及其工作人员行使职权所实施的职务活动，是代表国家进行的，根本上是一种国家活动。因此行政赔偿是一种国家赔偿。另外，行政赔偿费来源于国家财政，赔偿义务最终还是由国家来承担的。
第二，行政赔偿的起因是行政侵权损害行为。行政侵权赔偿损害行为是行政主体作出的行政行为侵犯并损害了公民、法人和其他组织的合法权益的行为。只有这种行为才有可能引起国家行政赔偿责任。
第三，行政赔偿的义务主体只能是侵权行政机关。侵权行政机关是指作出侵权行为的行政机关和实施侵权行政行为的行政机关工作人员所在的行政机关。法律、法规授权行使行政职权的组织也可视为侵权行政机关，人而具有行政赔偿义务主体的资格。除此之处，包括行政机关工作人员在内的任何人和组织都不得作为行政赔偿的义务主体。
第四，行政赔偿范围以具体行政行为造成的侵犯损害为限。依照我国法律规定，除具体行政行为以外的抽象行政行为以及国防、外交等国家行为不在国家承担行政赔偿责任的范围之内。
第五，行政赔偿的责任形式是损害赔偿。这一特点将行政赔偿责任与其他行政责任分开来。如行政合同的责任形式是解除合同、支付违约金，行政违法的责任形式是对其人身财产、行为资格及精神等方面的剥夺、限制和警戒。
第六，行政赔偿的法律责任主体是行政主体。这是相对于国家而言的，虽然行政赔偿是国家赔偿，根本上由国家来承担赔偿义务，但国家是个抽象主体，无法直接以法律主体的身份参加行政法律关系和承担法律责任。因此，在行政法中，只能由具体享有行政职权的行政主体来承担法律上具体赔偿责任。
二、行政赔偿在我国的发展过程
行政赔偿责任是国家赔偿责任的一部分，行政赔偿的发展过程是伴随着国家责任和国家赔偿制度的发展的。
我国历史上最早关于行政赔偿的法律规定见于1935年5月5日国民党政府公布的《中华民国宪法草案》（“五五宪草”）。1947年的《中华民国宪法》每26条正式规定：“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任，被害人就其所受损害并依法律向国家请求赔偿。”从此，正式确立国家赔偿制度。
新中国成立以后，最早在立法上规定国家赔偿的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》。该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之起诉权。”同时，1954年宪法第九十七条规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”该规定从宪法上确立了国家赔偿制度。1957年以后我国经历了一段曲折的发展历程，人权与法制遭到践踏，国家行政赔偿制度逐渐被否定。1975年宪法和1978年宪法都没有规定赔偿制度。1982年宪法制订颁布后，以《中华人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度也随之逐步形成、完善。1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这为我国行政赔偿制度的建立提供了宪法依据。2
《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”受侵害的公民、法人有了要求国家赔偿的具体法律依据。1994年5月12日我国颁布实施了《国家赔偿法》，该法的颁布实施标志着我国全面确立了行政赔偿制度。
三、我国确立行政赔偿制度的意义
行政赔偿制度的确立，对于保障公民合法权益，促进社会主义市场经济建设以及防腐倡廉，提高行政效率等都有重要的意义：第一，确立行政赔偿制度，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。第二，确立行政赔偿制度，是建立社会主义市场经济的必然要求。党中央在十四提出要在中国建立社会主义市场经济体制。第三，确立行政赔偿制度，对于防腐倡廉、提高行政效率有积极的推进作用。另一方面，由于行政侵权所造成的损害首先由国家予以赔偿，这也有助于鼓励国家机关、工作人员大胆处理各种各样纷繁复杂的公务，从而提高工作效率。最后，确立行政赔偿制度，还助于消除社会不安定因素，维护安定团结的政治局面。
四、我国的行政赔偿责任的归责原则
行政赔偿的归责原则，即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准，是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。我国行政赔偿的归责原则是违法原则。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病，又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点，是一个比较合适的原则。主要包括，过错责任原则、危险责任原则、违法责任原则。
五、我国的行政赔偿的范围
根据《国家赔偿法》第3条、第4条之规定，行政赔偿范围包括侵犯人身权的违法行政行为和侵犯财产权的违法行政行为两种，对上述两种违法行政行为所造成的损害，受害人有权请求国家赔偿。主要包括：
一、违法拘留或者违法行政采取限制公民人身自由的行政强制措施；
二、非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；
三、以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身份伤害或者死亡的违法行为；
四、违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；
五、造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。
六、行政赔偿范围扩大的现实性和必要性
1、行政赔偿范围的扩大是法治建设日益完善的需要。随着国家政治体制改革的逐步深化，国家的行政管理正在逐步走上民主化、法治化的轨道，依法治国、依法行政已成为国家机关及其工作人员必须遵守的基本原则。这一原则必然要求法制的完备，必须将行政法律关系主体的权利义务加以明确界定，只有明确界定了行政主体之间的权利义务，才能使行政相对人知道行政主体该为什么、不该为 3
什么、怎么为；现代法治的精神在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。
2、行政赔偿范围的扩大是行政法律关系自身特点决定的。在行政法律关系中，由于双方当事人一般处于不平等的地位，行政法律关系不以双方当事人的合意和符合双方当事人的意志为前提，决定了行政主体的权利义务都必须是行政法规事先确定的。
3、行政赔偿范围的扩大是实现“行政法治”的必然要求。现代社会，行政法治已基本形成，行政相对人无不处在行政法治的环境之中。只有行政相对人在受到行政侵害时能得到有效的法律救济，才能增加相对人对政府的信任，从而减少对抗，消除矛盾，真正实现行政法治。当前对于行政侵权损害赔偿时机已经成熟，首先，我国已建立了一定程度的赔偿法律制度，行政赔偿制度的实施也积累了不少经验，为在行政赔偿领域奠定了法制基础。其次，我国社会主义时场经济体制已经初步确立，民主法治观念逐步深入人心，为在行政赔偿领域奠定了思想基础。再次，行政侵权的损害赔偿已被许多国家接受，这反映了行政赔偿发展的趋势和必然。
七、我国现行行政赔偿制度存在的问题及对策
我国行政赔偿制度的建立，广泛借鉴参考了世界各国已有的行政赔偿制度，吸收了国内外有关赔偿理论的优秀成果。但我国的行政赔偿毕竟建立不久，立法上不可避免地存在着一些粗疏的情况，主要的一点就是略显简略，操作性差，下面笔者不揣浅陋，谈几点看法：
（一）关于与职务相关行为的界定
《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第五条第二款规定：“行政机关工作人员行使与职权无关的个人行为，国家不承担赔偿责任。”据此，有人认为，国家承担赔偿责任的基础是“职务相关论”。“职务相关论”包括职务行为和职务相关的行为。职务行为是指行政主体实施行政职权本身的行为；职务相关行为是指在行使职权过程中实施的与职权有联系但又不属于职务范围本身的行为；一般多为事实行为。在司法实践中，对于是否是职务行为并不难判断。而对与职务相关的事实行为的认定则存在一定的困难。由于职务相关的事实行为的认定则存在一定的困难。由于职务相关行为是一个抽象、模糊的概念，有些行为是否与职务相关，由于客观情况的纷繁复杂，人们的认识和看法就不尽一致，这不可避免的直接影响国家赔偿范围的宽窄。因此，分析一个致害行为是否属于执行职务的行为后者与执行职务的行为有关，除了考虑时间、职责权限、名义要素外，还要从以下方面着手：
第一，要考虑致害行为的动机和目的，动机、目的是与职务相关行为的本质要素，之所以将动机、目的作为职务相关行为的本质要求。是因为人们的行为 4
都是一定动机，目的支配下进行的活动，只要行为人在主观上是为了公共利益，不论客观上是否有助于公共利益的实现，都是认为与职务行为有关，反之，则与职务行为无关。
第二，从实施致害行为的还表要素上进行分析，凡是外在形式上具有执行职务行为的特征的，都是视为执行职务。由此所造成的损害，应由国家承担赔偿责任。
（二）关于受害人民民事求偿权和国家赔偿求偿权的竞合问题 我国《国家赔偿法》规定了行政赔偿是通过行政诉讼程序解决赔偿问题，在实体法上受国家赔偿法的调整。对于行政主体的工作人员违法的职务行为造成相对人损害，并且其违法的职务行为已构成犯罪时，对于受害人而言，根据《刑法》规定，受害人可以提起刑事附带民事赔偿，但同时又可以请求行政赔偿，出现了受害人求偿权的竞合。由于缺乏明确的法律规定，那么应当怎样协调受害人民事求偿权和国家赔偿求偿权，是摆在司法工作人员面前的一个重要问题。
笔者认为：当行政主体的工作人员违法的职务行为构成犯罪，并且其职务行为给相对人造成人身财产权损害，受害人的民事求偿权所吸收，而不是相反。一旦民事赔偿求偿权被国家赔偿求偿权所吸收，受害人即不得再行使民事求偿权。其主要理论依据是：
第一，行政主体的工作人员的犯罪行为是发生在执行职务的过程中，该工作人员首先是以行政主体的名义进行的。从民法学的进本理论出发，行政主体与工作人员之间是代理与被代理的关系，由于工作人员的违法犯罪行为所引起民事责任，应由被代理人承担。
第二，以保险法律的关系的理论出发，担保人投保范围的标的物被第三人致害，其不得行使双重求偿权，一旦保险人就投保标的物进行理赔，保险人便获得对第三人的追偿权。根据《保险法》的理论，笔者认为。一旦通过司法解释确认受害人的国家赔偿求偿权的吸收其民事求偿权，就应同时确认国家获得构成犯罪的公务员的民事追偿权，从而使《行政诉讼法》和《国家赔偿法》关于对公务员追偿权的法律规定得以落实。
（三）关于行政赔偿的范围问题
1.关于间接损害赔偿问题。间接损害赔偿是指对当事人的可得利益造成损失，这在民事赔偿中是要承担该项赔偿责任的。但是，我国《国家赔偿法》并无具体的条款作出明确规定，而只是在个别条款中对间接赔偿责任有所涉及。笔者认为，随着国家赔偿法的实施，对于公务员严重过错，实施行政违法行为，而造成相对人损害的，也应增加对相对人间接损失的赔偿，以保护相对人的合法权益，也使国家赔偿与民事赔偿责任趋于一致。
2.关于精神损害赔偿问题。精神损害作为与财产损害、人身损害相关列的 5
一种损害，都是行政侵权行为所造成的，特别是行政机关公务员在行使职权时对相对人造成的精神损害，往往比财产损害更严重，因而也更为人们所关注。1986年颁布的《民法通则》对此作了规定，但作为系统规定国家赔偿制度的《国家赔偿法》却没有作出原则规定，这对于保护相对人的合法权益，防止和制裁国家行政机关公务员的侵权行为，是明显不足的。笔者认为可以通过先作原则的方式；在逐步完善解决。
（四）关于赔偿的具体计算
1.关于应当返还的财产灭失，如何确立相应的赔偿金。应当返还的财产灭失，依照《国家赔偿法》的规定，应当给付相应的赔偿金。为确保当事人的合法权益，促进行政机关依法行政，对物品的估价应“就高”评估，即将作出赔偿时的市场价格与购买时或损坏灭失时的价格作一比较。三者中哪个价格高即取哪个。
2.关于国家职工日平均工资的计算.《劳动法》规定，法定节假日包括：元旦、春节、国际劳动节、国庆节及法律、法规规定的其他休假日。扣除法定节假日，才是法定工作日。最高人民法院法发（1996）15号司法解释第6条第2款规定:“国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工2年平均工资除以法定工作日数的方法计算。平均工资以国家统计局的数字为准。”关于职工日平均工资的计算，劳动部1995年8月4日颁发的《关于贯彻执行若干问题的意见》其中规定：“实行计时工资的劳动者的日工资；按其本人日工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周40小时工作日的为21.6天，实行每周44小时工作日的为23.33天进行计算。”即职工日平均工资=年平均工资/12月/平均每月法定工作天数。对农民索赔，参照上述规定，农民日平均收入应为年平均收入/12月/30天。
3.关于医疗费的计算。我国《国家赔偿法》第二十七条规定造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费以及残废赔偿金。由于国家赔偿费没有对医疗费的范围作出界定，导致了实践中在操作过程中出现了医疗费范围不一致的现象，这对于保护相对人合法权益和维护法律的尊严造成不利影响。对此，错认为在目前向没有与《国家赔偿法》想配套的司法解释出台前，对医疗费的范围问题，可以参照《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见》第144条和第145条之规定处理。就应列入计算范围；包括受害人为治疗所支付的交通费、通讯费、会诊费。
4.关于部分丧失劳动能力和全部丧失劳动能力的确认。目前，公民身体受到伤害在赔偿诉讼中均涉及法医鉴定的问题，而法医鉴定的结论均是从伤残等级1～10级形式出现的，至于哪一级伤残构成部分丧失劳动能力，哪一级伤残构成 6
全部丧失劳动能力，尚缺乏具体的确认标准。笔者认为，应尽快完善法医学鉴定法律、法规。在鉴定结论方面，宜采用两种形式：一是伤残等级；二是丧失劳动能力的情况，以利于配合《国家赔偿法》实施。
【参考文献】
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（3）郭卫华 常鹏翱《中国精神损害赔偿制度研究》 武汉大学出版社（4）喻兴龙 《我国国家赔偿制度发展与完善》 社科纵横（5）刘嗣元 《论我国国家赔偿法的归责原则》 《中国法学》（6）杨小君 《国家赔偿的归责原则与归责标准》 《法学研究》
（7）张正利 《国家赔偿制度研究》 中国人民大学出版社 1996年版 第162页（8）高家伟 《国家赔偿法学》 工商出版社
（9）刘散仑 《比较国家赔偿法》 群众出版社2001年版
