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论正当防卫的条件
正当防卫是我国的一项重要法律制度，《刑法》第20条第1款规定“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”法律赋予公民的这项权利是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，培养见义勇为的社会风尚的有效制度，但这种制度不加限制，就会蜕变成为私刑权，从而助长公民滥用暴力、私刑，助长私力报复。故而应当为鼓励公民面对犯罪侵害时勇于防卫，同时也要对防卫加以严格的限制，这将对保障国家，公共利益和公民合法权利，制止和预防犯罪起到积极作用，也能更好的维护社会主义法制的严肃性。因此，分析正当防卫的构成条件对法学理论以及对司法实践中防卫行为的认定都有着重要的意义。
一、正当防卫的起因条件
不法侵害的发生和存在，是正当防卫的起因条件。如果不存在不法侵害的行为，正当防卫就没有存在的余地。1而要分析正当防卫的起因条件，应当注意到以下几点：
（一）正当防卫只能针对不法侵害的行为实施
正当防卫是为了保护国家，公共利益或公民个人的合法权益免受正在进行的不法侵害而设立，因此不法侵害行为是正当防卫的起因条件。作为正当防卫条件的“侵害”是对某种权益的侵袭和损害，显然这只能是一种积极的攻击性行为；所谓“不法”即非法、违法，是法律对侵害行为的性质所作出的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是“不法侵害”，所以，对那些不违背法律规定的行为不允许实行正当防卫。例如，对于依法执行公务或者执行命令的行为；对于公民追捕、扭送正在实施犯罪或正在被通缉的在逃人犯的行为；对于正当防卫，紧急避险等正当行为；都不能进行所谓的正当防卫。2
（二）不法侵害和其它违法行为都可成为正当防卫的起因条件
所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序。而且，在通常情况下违法行为 ⒈赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第154页。
⒉赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第154页。和犯罪行为很难在紧急情况下区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，不利于切实发挥正当防卫的作用，那么违法行为经过一定量的积累就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以，在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其进行正当防卫。
（三）不法侵害是现实存在的正当防卫作为保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观，真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。若只是行为人由于主观上假想的侵害，合法权益并未受到实际的不法侵害，自然就没有实施的必要，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害。因此，进行所谓防卫的，属于假想防卫，假想防卫不是正当防卫。如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
3（四）不法侵害的实施者是人的行为
不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害的行为。4对于无主动物自发的侵害，例如，野狗撕咬对人进行伤害，这就属于自然现象而非不法侵害。对于来自国家保护的珍贵野生动物或有主动物自发的侵害进行反击的情况，无疑是违反了国家保护珍贵野生动物的法律规定或侵害了物主所有权的，但这种反击又是必要的。在这种情况下，只能解释为为了保护公民的合法权益而不得已侵害国家保护珍贵野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为。5如果动物是出于被人唆使或由于主人的过失而进行侵害，例如，饲养者唆使自己的狗去咬他人或者是饲养者由于不注意忘了用锁链把狗拴好而咬了他人，在这种来自动物的侵害是基于人的故意或过失的情况下，来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害对该动物实施的反击行为，由于这种情况下的动物不过是犯罪人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。6
二、正当防卫的时间条件
正当防卫的时间条件就是不当侵害必须正在进行中。所谓不法侵害行为“正
⒊张明楷、韩玉胜∶《国家司法考试辅导用书》(第二卷)，法律出版社2004年版, 第35页。⒋李晓明∶《中国刑法基本原理》, 法律出版社2005年版, 第307页。
⒌田宏杰∶《刑法中的正当化行为》, 中国检察出版社2004年版, 第235-236页。⒍马克昌∶《犯罪通论》, 武汉文学出版社1991年版, 第172页。
在进行”是指，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。这一条件是由正当防卫制止不法侵害的目的所决定的，当不法侵害没有开始的时候，没有制止的对象，自然不能进行正当防卫，当不法侵害已经结束时，不需要进行制止，自然无需实行正当防卫。但所谓“不法侵害已经开始尚未结束”，其判断的具体标准是什么？法学界有着不同的认识。
（一）有关学说
确定不法侵害是否正在进行，我国刑法理论和实践中存在较大的争议。法学家们大体上形成了“着手说”、“进入侵害现场说”、“直接面临危险说”、“折衷说”，三种不同的学说。
1、着手说
着手说是指，以不法侵害是否着手作为判断不法侵害是否开始的标准。不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，即正当防卫就是在不法侵害着手时进行的。7
着手是指，已经开始实施符合刑法中刑事责任规定的某种犯罪的客观要件的行为，它意味着犯罪行为已经进入实施阶段。由于各种犯罪的表现形式多种多样，因此不同的犯罪行为在着手的时间、方式、结果上也各有异同，甚至相同的犯罪，由于手段、时间和地点的不同，其着手的形式、结果也有所不同。在司法实践中，需要根据案件的具体情况作出具体的分析。从总体上来说要判断不法侵害是否已经着手，可以用两种方法加以考察：一是，看不法侵害行为是否已经暴露了行为人的目的。如果行为已经暴露了行为人的目的，说明已经着手，反之没有暴露的说明尚未着手。二是，看不法侵害对侵害的对象是否已经构成了威助。如果直接构成威助的说明已经着手，没有威胁到侵害对象的，说明尚未着手。8在实践中，如果以着手来衡量不法侵害是否已经开始，那么对于特别严重的危及人身和公共安全的侵害行为如爆炸、纵火等犯罪虽未着手，但要是临近着手，就会使合法权益面临严重威助，如不实行正当防卫，就可能丧失防卫的唯一机会。在这种情况下，也应视不法侵害已经开始，允许实行正当防卫。
2、直接面临危险说
此说认为不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。直接面临危险说具体包括两种情况：一是，不法侵害行为已经着手实行。合法权益正在遭受不法侵害。二是，不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受 7周国钧、刘根菊∶《正当防卫的理论与实践》, 中国政法大学出版社1988年版, 第53页。8侯国云：《刑法总论探索》, 中国人民大学出版社2004年版, 第287页。到不法侵害。9如在决水案件中，行为人对河堤进行观察，选择实施地点、时间，此时并没有引起合法权益的损害，可此时河堤附近的合法利益正面临危险，这也就是构成了正当防卫实施的条件。再如，在伤害、爆炸案中，行为人只要拿出凶器或取出炸药，合法利益就会面临危险，这时也就是进行正当防卫的最佳时机。
3、进入侵害现场说
进入侵害现场说认为，只要不法侵害者进入侵害现场，实行侵害的危险已经存在，被侵害者直接面临着威助，即为不法侵害的开始，防卫者就可以实行防卫。进入侵害现场说在实践中很难对行为犯和结果犯是否进行防卫做出正确的判断。因此，在实践中应用时很难准确把握，在犯罪嫌疑人进入现场就进行正当防卫在事实认定上无法判断嫌疑人的行为是否存在违法性。对进入侵害现场的任何人进行防卫则时机过早，不易确定防卫人行为的合法性，从而给案件的审理，认定上带来困难。所以，进入侵害现场说在司法实践中独立应用的很少。如果遇到这类案件要特别注意犯罪嫌疑人的动机与目的，在结合进入侵害现场说进行判定其能否进行正当防卫。
4、折衷说
折衷说认为，一般情况下以着手说为准，特殊情况下以进入侵害现场说和直接面临危险说为准。不法侵害着手实施为不法侵害的开始。但在不法侵害的现实威助已经十分明显的情况下，不实施正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。不法侵害已经开始也就是正当防卫实施的开始。如在故意伤害案中持刀人向被害人砍去；强奸犯对妇女进行威助；殴打他人者对被害人进行攻击等，不法侵害就可视为已经开始。但在特殊情况下，有时虽然犯罪份子的不法侵害行为尚未着手实行，但它对客观的现实威胁已经十分明显，如果不实行正当防卫，就可能丧失防卫时机，在这种情况下，进行正当防卫也应当说是适宜的。比如，犯罪份子意图利用爆炸来实施杀人计划时，从口袋掏出炸药,这种行为还不能认为是杀人行为的着手，但是这种行为已经使被害人的生命面临着迫在眉睫的危险，如果等犯罪份子将炸药点燃投向被害人时进行防卫，防卫时机就会错过。因此，在这种情况下以直接面临危险说为标准就能正真发挥出正当防卫的作用，也能切实体现正当防卫在保障社会公共利益方面的作用。
（二）评价
本人认为，“着手说”把故意犯罪发展进程中的着手同等于不法侵害的开始，⒐姜伟∶《正当防卫》, 法律出版社1998年版, 第70页。势必把一些针对具有明显的严重威胁的不法侵害的预备行为所实施的防卫行为排除在“正当防卫”的范围之外，不利于实现刑法设立正当防卫的立法目的；不利于充分保护合法利益。而“进入侵害现场说”中的弊端就更加明显。在确定某一场所是否为侵害现场，只有在侵害发生后才能确定，不可能事先确定侵害现场，然后再以行为人是否进入该场所作用判断不法侵害是否开始的标准。因此，“进入侵害现场说”犯了颠倒二者时间顺序的逻辑错误，这只是弊端之一。之二，假设可以提前确定侵害现场，但“进入侵害现场说”，则有可能使防卫的时间太过提前，导致进入现场但并不具备犯罪意图的人的损害，往往损害无辜者的合法权益。综合以上两点可见，“进入侵害现场说”也是不可取的。“直接面临危险说”在确定防卫的时间上确有些滞后，如果犯罪份子确实让被害人面临危险的境地，势必已占有了明显的优势，这种情况下进行防卫就很难起到防卫的作用。而且，“直接面临危险说”将合法权益已经遭受不法侵害与合法权益处于可能遭受不法侵害的危险两者混为一淡，在逻辑上是不能成立的。并且，其具体内容的表述也不如“折衷说”概括得准确。可见，判断不法侵害是否开始，需要具体情况具体分析，相对于前三种理论而言，“折衷说”的观点既指出了一般情况下不法侵害开始的标准，也兼顾了不法侵害开始的例外情形，同时克服了“直接面临危险说”对此问题看法不够明确的弊端，所以，我赞同“折衷说”的观点。
三、正当防卫的对象条件
正当防卫的对象条件就是要解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。正当防卫的对象只能是不法侵害人，由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，因此，不法侵害要停止就是要制止不法侵害人本人的行为，不能针对不法侵害人以外的第三人。这就是正当防卫的对象条件。
刑法学将不法侵害分为共同不法侵害和个体不法侵害。在共同不法侵害中正当防卫对象的界定法学界有不同的观点。有的认为，对共同不法侵害中任何一个不法侵害者都可以进行正当防卫；有的认为，对共同不法侵害中的部分不法侵害者可以进行正当防卫。本人认为，正当防卫注重的是在紧迫情况下的防卫能力，因而，只能针对那些合法权益造成现实损害的不法侵害者实施。这就有可能包括共同侵害中的任意侵害者，也可能针对部分的不法侵害者。在这里我们将对个体不法侵害进行进一步的讨论。在个体不法侵害中情况也十分复杂。
（一）正当防卫的对象只能是不法侵害人本人
正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，这是从防卫的对象上对正当防卫来加以限制，其宗旨仍然源于正当防卫的目的。因而，只有对不法侵害者本人实行正当防卫，才能制止住其对合法权益的损害行为。一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是，对不法侵害人的人身进行防卫。如束缚不法侵害人的身体或造成不法侵害人伤亡；二是，针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，如能通过毁损其财产达到制止其行为，并保护合法权益的目的，则可以通过毁损行为人财产进行正当防卫。10对于不法侵害者的亲友或者第三者进行防卫打击均不能起到这一目的，所以，法律不允许用损害其它第三者的方法实施正当防卫。假设这样做并造成了严重后果，应根据不同的情况进行分析做出适当处理；如果是故意这样做的，应按故意犯罪处理；如果是由于误将第三者当成不法侵害者，应当按处理假想防卫的原则进行处理；再如损害者为躲避不法侵害在迫不得已的情况下损害第三者的合法利益，应当按紧急避险处理。可见，对不法侵害人本人进行防卫是正当防卫的一项重要构成条件。
（二）对无责任能力人的行为能否进行正当防卫
在对不法侵害行为人本人进行防卫打击时，往往会遇到侵害行为人是无责任能力人的情况。在这种情况下防卫人能否视这些无责任能力人如精神病人、未成年人等为防卫对象呢？对此法律界有“否定说”和“肯定说”两种不同的观点。
1、肯定说
持肯定说的学者们认为，对于无责任能力的行为人可以实行正当防卫。其主要理由是，不法侵害不以行为人主观上有责任为必要，只要行为客观上造成对公共利益和其它合法权益的严重损失，就属于不法侵害。无责任能力之行为人的侵害行为同样具有不法的性质，因而，可以对此实行正当防卫。11至于不法侵害者是否达到法定的刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力，都可以对其进行防卫反击，但在防卫的手段上要有一定的限制。
2、否定说
坚持否定说的学者们认为，对无责任能力人的行为，不能实行防卫。理由是，正当防卫是针对不法侵害的。“不法”与“违法”是同义词，必须是主客观相统 ⒑张明楷、韩玉胜∶《国家司法考试辅导用书》(第二卷), 法律出版社2004年版, 第36页。11.陈兴良∶《正当防卫论》, 中国人民大学出版社1987年版, 第104-105页。一的行为，仅以客观上造成损害而主观上没有罪过和过错的，不能称之为不法侵害。没有达到法定刑事责任年龄的人或者精神病人的行为是没有罪过和过错的行为。因此，对其不能进行正当防卫。12如果对未成年人进行防卫打击，由于未成年人生理上的缺限，行为能力的有限性，往往会对未成年人防卫的限度过当。按防卫结果来看，防卫人防卫的结果过当而损害到未成年人身心的限度大多数情况下远远超越了其原本对合法权益的损害限度。这样防卫人的行为又转变为防卫过当。而对于精神病人而言这些人的思想与正常人有较大的区别，在正常人看来是着手犯罪的行为由于他们思想的反常自己确认为是喜欢对方或帮助对方的表现。对这些人如按一般情况来对待将极有可能造成假想的防卫。因此，以防卫结果的利弊来衡量，对无责任能力人不进行防卫攻击其利必大于弊。
3、评价
我认为，对无责任能力人的侵害行为可以进行正当防卫。不过，从人道主义出发，考虑到无责任能力人是社会的弱者，因而，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫时应加以一定限制。从刑法立法的精神来讲，应当尽一切力量避免对无刑事责任能力人造成不应有的身体或精神损害。因此，在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力人并有条件用逃跑等其它方法避免侵害时，则不应当采用对无责任能力人能够造成身体或精神的损害防卫措施；如果不知道侵害人是无责任能力人或无法用其它方法来避免侵害，处于紧迫性时，可以进行正当防卫。
四、正当防卫的主观条件
主观条件是指，犯罪主体对自己实施的危害社会行为及行为所造成的危害社
13会的结果所持的心理态度是犯罪构成的必要条件之一。正当防卫的主观条件就是我国刑法规定的“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害”。即实行正当防卫，必须是出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。14
（一）正当防卫的意图。
所谓防卫的意图是指，防卫人意识到不法侵害正在进行，并采取制止不法侵害行为，认为能保护合法权益的一种心理态度。具体说来：首先，要查明被告人 12.张明楷∶《犯罪论原理》, 武汉大学出版社1991年版, 第325页。13侯国云∶《刑法总论探索》, 中国人民大学出版社2004年版, 第229页。14.赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第159页。在进行反击时是否实际上确信他是被迫进行反击，以使自己免受暴力行为的侵犯；其次，当时情形下这种确信是否合理。15它包含防卫认识和防卫目的两项内容。
1、防卫的认识
防卫认识指，防卫人对于防卫有相互关系事项的思想认识与反映。它是防卫意图的前提。在司法实践中防卫认识如：防卫人首先必须认识到正当防卫的条件是否成熟；确定不法侵害正在进行以免造成防卫不适当；防卫人要认识自己防卫的对象是谁，避免累及他人；防卫人要认识正当防卫的限度，不能超过必要的防卫限度，以免造成防卫过当。
2、防卫的目的防卫目的主要指，制止不法侵害，保护合法权益。防卫目的是防卫意图的基础，它确定防卫意图的合法性。防卫人希望通过防卫行为达到的目的和心理愿望。在实践中要注意几种情况不能认定有正当防卫的目的，即不能认定为正当防卫。
（1）防卫挑拨
防卫挑拨是指，故意挑拨、引诱对方向自己进行不法侵害，在借机加害对方的行为。在防卫挑拨中，存在一定不法侵害，被害人也实行了所谓的防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，正是这种客观上表现出的相以性，造成犯罪意图认定上的困难。解决这一问题的关键在于确定挑拨人主观上的目的，主观上存在故意伤害他人的故意，因而，不能成立正当防卫。
(2)相互斗殴
相互斗殴指，斗殴各方出于加害对方的故意而实施的相互侵害行为。斗殴参与者在主观上都有向对方实行不法侵害的意图，客观上实施了持续的相互侵害行为。在这种情况下双方意图侵害对方，没有防卫目的，所以，也不成立正当防卫。但如在斗殴现场，虽与事件有联系但未参与斗殴，也没指挥和殴打对方，主观上没有斗殴的目的，在遇到对方围攻并有可能受到伤害的，应该可以进行正当防卫。或一方已停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而对方紧追不舍，继续实行攻击则先行放弃斗殴的一方对于继续实行不法侵害行为的一方可以进行正当防卫。16（3）偶然防卫
偶然防卫是指，行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法
15赵秉志∶《香港刑法学》, 河南人民出版社1997年版, 第71页。 16.田宏杰：《刑法中的正当化行为》, 中国检察出版社2004年, 第238页。侵害。其行为客观上制止了他人的不法侵害行为,但这并非正当防卫。例如，甲基于杀人的目的正拿枪瞒准乙，丙恰于此时基于杀人的目的举枪打死了甲，但丙对甲正准备杀乙一事一无所知。在这种情况下，丙主观上不具有正当防卫的意图，而是基于犯罪的故意，故不成立正当防卫。
（4）为保护非法利益而实施的防卫
这类行为是为了保护非法利益而对他人的不法侵害进行还击的情况。这类事件发生的频率很高，如警察在收缴赌资或赃款时，犯罪嫌疑人以防卫手段保护其赌资和赃款就属于这种情况，因而，他们所保护的利益不属于公民的合汉权益，因而，不具备正当防卫的条件。
五、正当防卫的限度条件
限度条件指，没有明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的限度条件就是，防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。只有防卫行为在一定限度内进行且造成的损害适当才能成立正当防卫，如果防卫行为明显超过了必要的限度条件，造成了重大损害，则是防卫过当。因而，正当防卫的限度条件是正当防卫与防卫过当的分界线，它是解决正当防卫是否合法有益的重要条件，也从另一方面说明正当防卫的限度条件决定着防卫人的命运，是判断应承但刑事责任的犯罪份子，还是与犯罪份子作斗争的防卫人的重要标准。
（一）有关学说
对正当防卫限度条件的理解和掌握是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在。但正当防卫的必要限度问题非常复杂。那么什么是正当防卫的必要限度呢？法律上未作明确规定，但在学术上主要有以下几种学说。
1、基本相适应说
基本相适应说认为，正当防卫的必要限度就是，防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相当才算没有超过必要限度。所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指，防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护利益的性质等具体情况来分析。172、客观需要说
客观需要说认为，正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必要的 限度，只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即便防卫强度、后果等方面超
17.杨春洗∶《刑法总论》, 北大版社1981年版, 第174页。过了对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要的限度。客观需要说从防卫的目的与正当性出发，抓住了理解必要限度的关键。
3、相当说
相当说认为，正当防卫必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准。同时要求防卫行为与不法害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。具体包括两个方面的内容：一是，正好可以制止不法侵害。也就是在防卫行为的强度为制止侵害所必须，并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是，没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。18实际上相当说是客观必要说和基本相适应说的折衷。即抓住了理解必要限度的本质和关键的特征且利于鼓励公民实行正当防卫；又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或明显超过不法侵害但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。
（二）评价
在以上几种观点中，“客现需要说”过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害的客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束。“基本相适应说”提出了必要限度的具体特征。既承认相适应不是绝对等同；又强调不能超过太多。因而，既有利于保障公民正当防卫权的行使；又有利于防止防卫者滥用权利。但是，它仅从防卫和侵害两方面的性质，强度等来加以权衡，没有考虑到防卫者的目的，仅仅要求以牙还牙的同等防卫。“相当说”实际上是“客观必要说”与“基本相适应说”的有机结合，即抓住了理解必要限度本质的关键特征，有利于鼓励公民实行正当防卫；又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。它吸取了“基本相适应说”与“客观需要说”的合理之处，又避免两者的弊端，可谓是合理而可取的主张。
六、特殊防卫的条件
根据我国刑法典第20条第3款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法 侵害人伤亡的，不属于防卫过当不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。
18.高铭暄∶《新编中国刑法学》(上册), 中国人民大学出版社1998年版, 第283页
（一）特殊防卫的概念
鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重危害性，为了更好地保护公民的人身权利。刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫。即正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤之的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对此规定有的学者称之为“特殊防卫”，有的学者称之为“无过当防卫”，还有的学者称之为“无限制防卫”。实际上，这种特殊防卫权的行使是有严格法律限制的。19
（二）特殊防卫的构成条件
1、特殊防卫权是正当防卫的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要分析特殊防卫权的构成要件，需要以正当防卫的构成要件为基础。特殊防卫在正当防卫的基础上有自身的特点。
（1）在保护的对象方面的特点
特殊防卫仅限于保护公民的人身安全，而国家利益，公共利益等财产权或其它非人身安全的权利不在此限。
（2）在对象上的特点
特殊防卫在防卫对象上有特定性，对于如杀人、强奸、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪才能实施防卫。
（3）在防卫限度上的特点
在防卫限度上，它和正当防卫有较大的差异。正当防卫是有限的不能超过犯罪本身对其造成的侵害。而在特殊防卫中限度则是无限的，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡，不必要求防卫行为与不法行为侵害程度相适应。
（4）在防卫后果上的特点
在防卫后果的承担上，正当防卫中对防卫造成严重后果的要承担一定的法律责任。而在特殊防卫中，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有免责权利。
2、由以上的分析可以归纳出特殊防卫的构成条件如下：（1）防卫意图
在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴 力侵害。
（2）防卫范围
19.李晓明∶《中国刑法基本原理》, 法律出版社2005年版, 第309页。在范围上，防卫人针对的只能是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。如杀人、行凶、抢劫、强奸等。
（3）防卫时间
在防卫时间上，特殊防卫的时间是暴力犯罪开始的时间。（4）防卫对象
在防卫对象上，特殊防卫只能针对实施暴力侵害人本人实施。
（三）特殊防卫中应注意的事项
特殊正当防卫的构成中，除了要求不法侵害正在进行，防卫人的防卫意图，针对不法侵害人本人实施等一些条件外，更重要的条件是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其它严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫对此要特别注意的以下几点：
1、对于非暴力或一般的违法行为的暴力行为，不适用于特殊防卫。
2、对于轻微的暴力犯罪或一般暴力犯罪，不适用上述规定，只有对严重危及人身安全的暴力犯罪行为才能进行特殊防卫。
3、并不是说对于任何的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等恶性案件进行防卫都适用特殊防卫，只有当暴力犯罪危及到人身安全时才适用。例如，对采取投毒的方法进行杀人的不法侵害行为进行防卫时，就不能运用特殊防卫。
4、这里所说的严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的几种犯罪，他包括其它严重危及人身安全的暴力犯罪。如劫持飞机等一些犯罪。
5、在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀伤的，不适用特殊防卫。如甲使用暴力手段对乙进行抢劫，乙采取防卫，在防卫过程中乙对甲进行反击，从而制止了甲的抢劫行为，在这种情况下，乙就不能在以防卫为借口对甲继续进行“防卫”，造成甲的伤害。
我们在进行防卫时，应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场上，将现有的特殊防卫中规定的“防卫他人”纳入一般防卫，并遵循其规定，将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围内，只有这样才能兼顾刑法的社会保护机能和人权保障机制。
结束语
通过对以上问题的分析，以此来发现刑法中关于正当防卫理论存在的问题，同时对有争议的学说提出自己浅显的看法。
总之正当防卫的种种严格限制条件都是为了保障正当防卫实施的合法性与合理性，最大限度的保护社会利益。它有利于见义勇为社会风气的形成，是公民与违法犯罪行为斗争的一种积极手段；它赋予了公民在一定条件下对不法侵害行为直接实施反击的权利。正当防卫的确立有效震慑了违法犯罪份子，减少了社会上刑事案件的发生，是法律在预防犯罪的有效工具。
在今后的司法实践中希望司法人员不要忽视正当防卫的正义性，脱离开正当防卫案件发生时的具体环境，而对防卫人一味的评头品足，求全责备，坐而论“度”。我坚信随着社会主义民主法制的不断完善,司法队伍素质的不断提高，正当防卫理论和实践必将在刑法理论与实务中得到更大的发展，正当防卫制度将有更好的前景。
参考文献
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