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非法所得认定与追缴的认识误区与立法完善
由于国家赔偿法的深入实施，近几年来很多案件的当事人或其近亲属、代理人等，拿着法院已生效的判决书要求检察机关退还法院判决未认定的部分款物。其理由是这一部分是他们的合法所得，检察机关也无权追缴。面对此问题，检察机关部分工作人员也包括大部分在基层工作的政法人员认为案件当事人的要求是合理合法的，笔者认为：之所以会产生这样的困惑，这是因为法律规定的不完善，对追缴的性质认识不清，缺乏实际可操作性与理论上认识的欠缺性。若要走出误区应采取如下措施：
一、分析实践中认识误区产生的原因
实践过程中不少司法人员及当事人认为未被法院判决认定的部分当然就属当事人的合法所得,实际上这是认识上的错误。笔者试分析误区的产生有如下原因：
（一）法律对非法所得进行追缴的规定不明是对“非法所得”产生认识误区的主要原因
目前，现有的法律规定对非法所得的处理就是刑法第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”国家赔偿法第十六条的规定是对追缴行为事后赔偿的一种确认，这一规定内容比较含糊：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利，违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的.......”。而刑法中“追缴”的法律条款的规定是在量刑一节中，然而追缴又不是刑法的法定刑种，也不是刑法第三十七条规定的非刑法方法，因此，作为执法机关，其职权的行使，必须来自于法律的明确授权；而有关追缴这一职权没有明确授与哪一机关按照什么程序行使，这就导致检察机关在行使侦查权过程中，对违法所得财物的冻结之后的程序无法律规定，就会使人产生了“没被法院认定的财产就是合法所得”的错误认识。
（二）法院判决的罚没“赃款赃物”是对“非法所得”认识误区的另一因素 多年来，有些法院在判决书上出现这样的判决：“判决如下：
一、......;
二、没收赃款赃物折款和违法所得款共计3456元”的字样。而案件的当事人及其近亲属就拿着这样的判决书来找检察机关，并称，法院就只认定这一部分是非法所得，那么被你们冻结或收缴的款项的剩余部分当然就是合法财产。乍一听起来似乎很有道理，但究其实质来说，至少存在以下问题：第一、刑法上的赋与法院职权的没收财产刑，是针对犯罪分子的合法财产，而不是非法所得；刑法第六十四条规定的没收只是违禁品和供犯罪所用的本人的财物，并不是指违法所得和赃款赃物。第二，刑法第六十四条没有明确规定没收权由哪一机关行使。第三，即使没收，也缺乏控辩裁这一正当程序，从而法院的判决范围超越了指控的内容，缺乏了给被告人行使抗辩的权利与机会，这一判决没收显然是暗箱操作。只有程序上的公正才能保证实体上的公正，而程序法的不完善就必然导致部分人对非法所得产生错误认识。
（三）缺乏控、辩、裁程序是部分人员产生认识误区的又一重要原因
根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，刑事附带民事诉讼的主体仅限于被害人及国家集体的财产直接损失，而象受贿等一些案件的受贿财物就无权提起附带民事诉讼，这是其一。其二，在实践中，检察机关对国家集体的财产造成损失提起附带民事诉讼的比例是少得可怜。综上两个因素，就导致了对非法所得的认定缺乏一个控辩裁的程序，也就很难使非法所得进入一个公
开、公正的程序。因而就不可避免地给一部分人带来了没被法院认定的部分就是合法所得的认识上的误区。
二、正确认识追缴的性质
法律对追缴的性质没有明确规定，也是导致认识误区的原因之一。
如前所述，由于法律对追缴权的行使机关规定不明，同时，法律也没有对追缴的程序予以规定，我国刑法将追缴规定在第四章刑罚的具体运用中的量刑一节，容易让人误解追缴也是量刑。因而无法使广大的执法者与普通人认识追缴的性质。而德国现行刑法典把追缴和没收编在一节，并把这一节纳入第三章犯罪的法律后果中去，诚然该国刑法也没有将追缴列入刑罚中去，也正是如此，追缴不是刑罚及实现刑罚的方法，所以追缴就不应该是法院对被告人认定有罪的那一部分数额，而应是大于或等于有罪数额。因此，追缴不是刑罚，这是其一；其二，缴也不是我国刑法第三十七条规定的训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分的非刑罚方法，因为这二者是在不同的条文中规定的，且名称和内容也不同。
有鉴于此，那么追缴到底属于什么性质呢？笔者认为，追缴对于被追缴人来说承担的是一种民事责任，根据我国刑法第六十四条规定追缴的对象是犯罪分子的违法所得的一切财物。所以从最基本的一般违法与严重违法（犯罪）的概念间的关系来说，判决认定有罪的部分的数额是严重违法的部分，而一般违法的部分是不能被认定为有罪的。作为一般违法大体可分为民事违法、行政违法，因而这两部分的非法所得额则应予以追缴，其目的就是为实现“财产所有权的取得不得违反法律规定”，这一我国民法第七十二条之规定。
三、应明确非法财产所采用的证据证明标准
在认清追缴对于国家来说是一种权力，对于被追缴人来说是一种民事责任这
一性质后，即应进入诉讼程序，无疑认定非法所得的证据证明标准应采用民事诉讼的证据证明标准。然而，现行的司法实践中，部分人在上述因素的诱导下，在认定非法所得过程中错误地适用了刑事案件的证明标准，也难怪当事人也会产生这种错误认识！在关于诉讼中的证据证明标准问题理论上，现今只是在理论界有所认识的情况下，这部分人可能对证明标准问题没有上升到理论高度，从而未能分清民事诉讼法、刑事诉讼及行政诉讼的证明标准是否相同，错误地把刑事案件中对证据与案件事实要求和民事案件的对证据和案件事实要求等同起来。结果就得出了这样一个结论“没被认定为犯罪事实的那一部分财产就是合法财产”。显然这个结论与前面我国刑法第六十四条规定的非法所得予以追缴的情形发生矛盾，产生这种矛盾的原因就是因为刑事案件与民事案件的证明标准不同。
法律界人士大多熟悉前几年在美国发生的辛普森谋杀案，该案法院宣告辛普森无罪释放。而被害人的近亲属对辛普森提起民事诉讼，法院判决了足以使辛普森倾家荡产的巨额赔偿金。刚开始我国舆论界认为这是美国司法不公正的表现。究其实质，这是刑事案件与民事案件这两种案件对人权的态度不同。刑事案件它涉及到对人的自由权、生命权的剥夺问题；而民事案件则是对人的一定数量财产权及其一定行为课加义务的问题，特别是财产的执行，它具有可回转性的特点。作为刑事案件，人死不能复生，或是人身自由
对于个体的人来说是比生命次之重要。难怪革命先烈在追求自由与解放的过程中写下了“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”的壮丽诗篇。正是如此，美国的刑事司法对刑事案件的证明标准要求极高，特别表现在证据的收集、查证属实及证据的量上都有些特别要求。上面提到辛普森刑事程序上，正是由于负责侦查人案件的白人警官生前曾有过歧视黑人的言论，导致其所取的证据皆不能成为定案根据，因此辛普森被无罪释放。
在我国的司法实践中，绝大多数的司法工作人员，特别是检察机关负责刑事案件的同志对刑事案件的证据质的确实与量的充分上及案件事实是否清楚上都有了较为清楚的认识。更为重要的是我国刑诉法规定的重证据，不轻信口供，则形成了司法工作人员在证据证明的案件事实上形成的证据锁链意识。因而，司法工作人员在自觉地不自觉地遵从刑事诉讼法的“案件事实清楚，证据确实、充分”。也即是所有证据要经过“查证属实”（刑诉法四十二条），所有证据要形成有机锁链，得出结论是唯
一、排除其他可能性。
四、刑事诉讼法应从以下几个方面完善追缴程序
第一、在刑诉法中明确规定“审理附带民事诉讼适用民事诉讼法的规定”。从而让被告人及辩护人有反驳与对抗的权利，避免前文所提到的法院超出公诉机关的指控范围而判决。
第二、扩大附带民事诉讼的范围。即对非法所得的部分予以追缴纳入附带民事诉讼的范围，让其进入程序，从而使真理越辩越明。如犯罪分子的行为给国家和集体造成损失，即使察机关已扣押了其财产，也应通过刑事附带民事诉讼的方式，让法院的判决来最终确定其赔偿数额。当然即使检察机关扣押的是其合法财产也不应属于非法扣押，从而作为刑事赔偿案件来受理。
第三、通过法院的判决予以合法的形式追缴，从而让人明白其被追缴的部分于实体法有据，于程序法上公平、公开、公正，减少不必要的司法资源及社会资源的浪费。
