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论律师在上市公司资产重组中的职能
——以公用科技资产重组案为例
广东香山律师事务所 袁达松
【摘 要】本文从上市公司资产重组的基本原理出发，在重新认识上市公司资产重组的主体及意义的基础上，以上市公司资产重组的主要流程为主线，对律师事务所在整个资产重组过程中的功能进行了分析，并就相关业务开展过程中遇到的法律或非法律阻碍因素进行总结，以期对今后的上市公司资产重组业务能起到参考作用。
【关键词】上市公司；资产重组；律师职能
引言
诺贝尔经济学奖获得者乔治〃斯蒂格勒曾说：“没有一个美国公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的，几乎没有一家大公司主要是靠内部积累成长起来的。”诚然，这位伟大的经济学家简单朴实的话语背后隐藏着市场经济发展下企业必将改革模式与生产方式演变是必经之路。
在早期商品经济社会中，内部发展是企业发展的主要途径，但随着社会化大生产的发展和社会资本的不断集中，通过资产重组进行外部扩张已成为现代企业发展壮大的重要途径。在激烈竞争的市场经济条件下，企业的生命可以遵循下列两种基本方式进行发展：通过内部投资新建方式扩大生产能力；通过兼并、收购等形式吸收外部资源，通过外部扩张扩大企业经营规模。本文选取中 1 山市公用科技资产重组案为例，试就上市公司资产重组进行分析，并重点讨论相关过程中律师的职能。
一、上市公司资产重组概述
1．资产重组的概念
一般而言，企业重组是指在企业资产重组的基础上，利用内部经营管理手段，进行有效的吸纳和重新配臵，同时带动技术系统、管理系统及营销系统形成互补和协同效应，以提高经营系统的竞争能力。① 企业重组主要包括业务重组、人员重组、负债重组、产权重组、管理重组、战略重组及企业文化重组等。
作为企业重组的重要形式，资产重组（recapitalization）是指在企业范围以内，对企业资产进行重新配臵，以完成企业资产结喉上的战略性调整，使企业在较短时间内实现效益最大化，② 通常表现为企业为了提高公司的整体质量和获利能力而通过各种途径对企业内部和外部的已有业务进行重新组合或整合。
资产重组有多种形式。在实践中，企业并购、债转股、资产剥离、产权转让均被多次采用。
2．上市公司是资产重组的重要主体
企业重组最重要的主体是国有企业，尤其是上市公司。当国有企业在经营上出现问题，如出现经营管理状况混乱、生产销率低下、企业负债严重等情况，在有关各方的协调下，企业可能选择重组方式，以摆脱困境，开发企业的创造性，提高企业的技术水平和生产效率，优化产业结构，提高市场竞争力。
3．资产重组对上市公司的意义
①② 参见钟亮、李婧编著：《企业改制重组法律实务》，法律出版社2007年7月第1版，第27页。
参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年7月第2版，第553页。资产重组对上市公司具有多重意义。首先，资产重组采用多种方式，可以最大限度地盘活资产，寻找最佳途径实现资产在不同所有者之间的转移和组合，使资源配臵更加合理，以此提高企业效率。其次，资产重组是发展规模经济的需要。企业通过资产重组，可以使几个规模相对较小的企业组合成为更大的经济实体，以形成规模经济，以此提高生产力。③再次，资产重组可以节约交易费用。一般而言，旧有的国有企业包括上市公司往往存在高成本、高消耗、低产出等问题，通过资产重组，可以把两个或若干个公司之间的市场交易关系转化为同一公司内部的协调关系，这就大大节约了交易费用，降低了企业成本。最后，资产重组也是实现国有企业尤其是上市公司多元化战略目标的需要。
从我国证券市场的实际情况看，上市公司由于经营机制灵活，追求低成本的高速扩张，有着资产重组的内在动力和能力，加之政策的因势利导，因而在证券市场上已出现了一系列资产重组活动。在经济结构调整持续进行、国有企业改革不断深入的背景下，资产重组对于上市公司的生命力维持具有非常重要的现实意义。
4．上市公司资产重组流程概述
根据《公司法》、《证券法》及《关于上市公司重大购买、出售、臵换资产若干问题的通知》相关法律法规规定，参照中国证监会发布的《上市公司重大资产重组管理办法（征求意见稿）》，一般而言，上市公司资产重组流程重要包括以下步骤：确定合理的重组动机；选择重组目标；开展资产重组的前期准备；展开资产重组的具体行动；申报与审批；企业重建；信息披露及公共关系处理等。以下试以公用科技资产重组案为例进行分析。
③ 滕远杰:《浅析国有企业资产重组的重要意义》，载《吉林商业高等专科学校学报》1999年第1期。
二、律师在参与上市公司资产重组中的作用
（一）律师参与上市公司资产重组中的重要性
在企业资产重组过程中，聘用律师事务所不仅是满足重新上市有关规定的需要，也是市场和改革的客观需要。企业的资产重组及上市既涉及外部环境和内部机制的改革，又涉及发展方向的优化、管理方法的改善和股票的市场推销。由于受长期计划经济的影响，我们在这些领域既缺乏了解和运作经验，又缺乏通向资本市场的渠道和信誉。律师事务所的参与将带来新的信息、新的观念和新的手法，从而有助于企业整理思路并明确方向；通过他们的强有力的监督和推动，有利于企业规范运作；并通过他们的信誉和客户网，有利于企业股票走向市场。可以说，很多国有企业是通过资产重组上市才真正摸清了自己的家底，并通过中介机构和投资者的培训才学会了市场经济分析和运作的方法。④具体而言，律师事务所在参与上市公司资产重组中可以发挥以下作用：
1．律师事务所是上市公司资产重组中不可或缺的专业中介机构
根据我国《上市公司重大资产重组管理办法》第17条规定，“上市公司应当聘请财务顾问、具有证券期货相关业务资格的会计师事务所以及律师事务所等中介机构就重大资产重组出具意见”。由此可见，律师事务所是上市公司资产重组中不可或缺的专业中介机构。
2．律师事务所依法出具的法律意见书是上市公司资产重组上报核准的重要法定条件
律师事务所主要对企业资产重组涉及的法律问题发表意见，包括但不限于交易的主体资格、在吸收合并中新设计的国有资产合法性、相关协议签署、通
④ 参见于毅波：《企业重组上市如何聘用中介机构》，载http://www.daodoc.com/, 访问时间：2008-03-12。过的程序、涉及的行政审批或授权等是否符合相关法律、法规等其他规范性文件进行严格的审查，并通过详尽的书面资料发表结论性的法律意见，以杜绝重大重组中的非法操作。
综观重组交易的全部过程，出自律师的法律意见书在下列情形中为必须：（1）上市公司董事会对重大资产重组方案形成决议之前，需要聘请律师对重大重组方案发表法律意见；（2）上市公司股东大会批准重大资产重组交易方案后，上市公司应及时实施交易，并需要聘请律师对实施结果发表法律意见；（3）收购方出于挽救财务困难的上市公司需实施收购并拟对其进行重组，其间涉及到申请要约豁免时，应聘请律师就其申请的具体豁免事项出具法律意见；（4）上市公司国有股权转让的同时伴随有重大资产重组交易的，需要聘请律师就国有股持股单位的产权变动出具法律意见书
3．律师事务所为上市公司进行的尽职调查、起草审核相关的法律文件，是确保上市公司规范化运作的安全阀，可以预防、降低企业资产重组中的法律风险。律师是上市公司与参与项目的其他商事主体之间的纽带。律师是既服务于上市公司，又服务于政府，是证券市场中的经济警察。
（二）资产重组过程中律师服务内容
律师事务所作为上市公司资产重组项目的中介机构，应当为该司提供下列的服务内容：
1．重组方案制定阶段
经办律师适时的列席会议并作会议的相关记录；会后，经办律师就会议商讨的细节给予法律意见；组织小组律师寻找法律依据，论证重组方案的合法性；根据现实状况与法律依据向相关行政部门出具可行性的法律意见书。
根据相关规定，在上市公司与交易对方就重大资产重组事宜进行初步磋商 5 时，应当立即采取必要的保密措施。上市公司及交易对方聘请律师事务所的，应当与所聘请的律师事务所签署保密协议。
2．签署方案前后阶段
律师小组参与起草方案，协助修改重组方案；经办律师见证方案的签署；律师小组对于众多法律文书的起草（股权变更协议、债权债务变更协议等）。
在上市公司关于本次重大资产重组的董事会决议公告前，相关信息已在媒体上传播或者公司股票交易出现异常波动的，上市公司应当立即将有关计划、方案或者相关事项的现状以及相关进展情况和风险因素等予以公告，并按照有关信息披露规则办理其他相关事宜。
律师事务所在其出具的意见中采用其他中介机构或人员的专业意见的，仍应当进行尽职调查，审慎核查其采用的专业意见的内容，并对利用其他中介机构或人员的专业意见所形成的最终结论负责。
3．签署方案后准备材料报批阶段
经办律师对有关文件的法律见证；律师小组人员列席上司公司内部会议及国有资产监督管理部门召集的中介机构会议；律师事务所及经办律师根据行政部门的审批要求出具法律意见书；律师协助制定修改公司资产重组后内部规章制度；律师事务所就公司的资产处理方案发表法律意见；律师事务所接受委托进行尽职调查（包括对于上市公司的工商登记资料、国土部门登记资料之真实性、合法性进行核对并出具法律意见）。
4．准备就绪正式向行政部门申报阶段
出具被吸收合并方的法律意见书，出具律师、律师事务所自查报告。
5．行政部门受理后的反馈阶段
中国证监会在审核期间提出反馈意见要求上市公司作出书面解释、说明的，6 上市公司应当自收到反馈意见之日起一定期限内提供书面回复意见。律师事务所可根据上市公司的要求，拟订相关的书面回复意见，并根据反馈意见出具补充法律意见书。
6．核准重组后的公告阶段
中国证监会核准上市公司重大资产重组申请的，上市公司应当及时实施重组方案，并于实施完毕之日起尽快编制实施情况报告书，向中国证监会及其派出机构、证券交易所提交书面报告，并予以公告。
上市公司聘请的律师事务所应当对重大资产重组的实施过程、资产过户事宜和相关后续事项的合规性及风险进行核查，发表明确的结论性意见。律师事务所出具的意见应当与实施情况报告书同时报告、公告。
上市公司在实施重大资产重组的过程中，发生法律、法规要求披露的重大事项的，应当及时向中国证监会及其派出机构报告。该事项导致本次重组发生实质变动的，须重新报经中国证监会核准。律师事务所在此过程中，须履行监督智能，并协助上市公司拟订报告中的法律意见。
7．非出于正当理由不可更换律师事务所
上市公司及交易对方与中介机构签订聘用合同后，非因正当事由不得更换中介机构。确有正当事由需要更换中介机构的，应当在申请材料中披露更换的具体原因以及中介机构的陈述意见。
（三）以公用科技资产重组流程分析
根据《公司法》、《证券法》及《关于上市公司重大购买、出售、臵换资产若干问题的通知》相关法律法规规定，参照中国证监会发布的《上市公司重大资产重组管理办法（征求意见稿）》，一般而言，上市公司资产重组流程重要包括以下步骤：确定合理的重组动机；选择重组目标；开展资产重组的前期准备； 7 展开资产重组的具体行动；申报与审批；企业重建；信息披露及公共关系处理等。以下试以公用科技资产重组案为例进行分析。
（1）公用科技重组方案概述
本案中的中山公用科技股份有限公司（下简称公用科技）换股吸收合并公用集团暨定向增发收购乡镇供水资产的重组项目主要概述为：公用科技与控股股东公用集团换股，吸收合并公用集团，同时公用科技向五家乡镇供水公司定向增发股份，将其下属的水务资产纳入公用科技。该资产重组的目的在于：解决公用科技与公用集团的同业竞争问题，提升公用科技的核心竞争力，开拓中山市公用事业的融资渠道，实现公用集团的优质资产整体上市及优良供水资产的注入。
（2）公用集团资产剥离的操作流程
①成立中汇集团。
②取得国资委批文后批准公用集团资产剥离划拨给中汇集团,公用集团完成减资，公用集团与中汇集团签订资产划拨协议。
③国资委批准将公用集团股权整体划拨至中汇集团持有，因此导致上市公司公用科技的股东结构发生变化，中汇集团、公用科技与公用集团对此进行信息披露。
④国资委批准公用集团与公用科技合并。
（3）法律依据
《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司收购管理办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号-上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号豁免要约收购申请文件》及其它规范性文件的规定（4）效果预测
本次资产重组后，实现公用集团包括供水资产在内的优质资产整体上市，公用科技将发展成具有规模、技术、管理优势的现代公用事业品牌企业，主营业务将变更为以水务资产为主体，以市场租赁和长期股权投资为辅助的业绩优良的上市公司，公司资产规模，资本实力及核心竞争力大大提高，主营业务突出，具有持续发展能力与盈利能力，并且通过实现公用集团整体上市彻底消除了二者之间的同业竞争与关联交易；同时，通过定向增发注入优质供水资产，提高上市公司的投资价值。保护投资者利益。
三、资产重组中律师事务所的整体服务计划及步骤
1．主协调律师制度
根据《关于外经贸企业内部职工持股试点过程中选择律师、注册会计师、资产评估师的指导意见》，律师在内部职工持股试点工作中起到了主协调作用，并进而确定了主协调律师的相关职责，从而正式在我国企业法律事务中确立了主协调律师制度。企业资产重组过程中，在终结结构的选择上，实行“三师制度”，即律师、注册会计师、资产评估师分工协作为企业资产重组提供中介服务。⑤为了使企业资产重组工作有条不紊地进行，必须为其确立一方作为主协调人员。从职业特点、工作内容等方面考虑，律师是作为主协调人的不二人选，即由律师作为主协调人协调其与注册会计师、资产评估师之间的关系，共同为企业资产重组提供专业中介服务，此即为主协调律师业务。
在公用科技资产重组案中，在服务合同期开始后，本案的经办律师即充分协调时间，组织律师小组及相关的注册会计师、资产评估师对专项非诉的法律
⑤ 参见证券学堂：《上市公司资产重组分析》，载http://www.daodoc.com/, 访问时间：2008-03-10。项目举行会议。该会议将根据上市公司提供的进度时间表，制定每次开会的议题。每次开会的议题将根据经办律师、注册会计师、资产评估师参加的上市公司会议或中介机构碰头会议等针对上司公司的资产重组等法律行为出具合法性结论，并论证其是否存在相关法律障碍及相关因素对可行性的影响。
法律意见书的起草和修改由经办律师亲自完成。
2．律师小组制度
律师小组是律师事务所根据项目的难度与要求组织的精英团队。律师小组的工作主要为：法律法规的搜索、查询；参与、讨论经办律师给与的会议和议题；核对相关资料的原件；协助经办律师进行简单的尽职调查；法律意见书的校对、排版、印刷工作；就项目的事务与各中介机构、上市公司的联络沟通。
四、律师在上市公司资产重组中可能遭遇的困境
历时半年有余的资产重组项目，现已进入了最后的审批阶段，回忆工作的点滴，除了不断的修正和改进自身的服务品质，不得不将一些在上市公司资产重组中遭遇的问题细细到来，作为关注与渴望证券交易制度发展完善的切入点：
1．尽职调查实际操作的困难
由于本次资产重组中资产剥离的版块涉及的下属子公司或控股子公司资产过多，导致剥离必须分两次进行。为了不影响整体上市的目标，被吸并方将一些产权不清、非主营业务，存在历史问题的资产进行剥离。这批资产的剥离存在下列问题：1）权属不清，属于历史遗留的问题，难以解决其产权纠纷。2）涉及的不动产较多，无法全数提供其工商、国土部门的资料。3）缺乏具体的资料而无法核对一些剥离资产的现状。
2．行政指导行为对于上市公司资产重组的影响我国上市公司多数是由国企经过股份制改造获得上市资格的。政府作为上市公司的大股东 , 是国有资产的所有者。政府介入上市公司资产重组固然对于增强重组协调力度,降低资产重组交易成本有积极意义,但资产重组是一种市场行为,企业重组能否达到预期目的 , 完全取决于企业的市场理性。政府介入资产重组不可避免地带入行政色彩，甚至影响律师事务所作为中介机构的独立性。
3．资产重组中保证资产存在的法律瑕疵
按国家有关规定上市公司出资人投入的实物资产在评估、审计后 , 对其净资产按不低于 65% 进行折投。在折股率一定的情况下, 资产越大,折股数越多；而折股数越,就会摊薄每股收益,相应降低股票发行价格。为了追求募集资金最大化,上市公司都尽可能将资产剥离到极限,有的上市公司将作为完整生产系统所必须的资产都进行剥离。这就使其成为一个不完整的、畸形的、极不规范的和不具备独立面向市场能力的上市公司。
4．关联交易增加危及中小股东的权益与公司自身的规范运行
一个规范的上市公司应具备独立的生产经营能力 , 对不可避免的关联交易应按市场原则由关联双方以平等方式进行。目前有相当多国有控股的上市公司产生大量关联交易 , 除国有股股东一股独大的特殊地位是其产生的主要原因外,也与上市公司成立时资产过度剥离 , 上市公司先天不足有直接关系。与大股东大量、频繁、甚至有失公平的关联交易发生,会对上市公司产生不良影响。
（1）中小股东合法权益受到严重损害
由于国有控股股东上市前将效益好的资产重组注入上市公司 , 而剩余的资产效益较差 , 难以出售 , 人员精减又受到各种限制, 使这部分资产的经营变得十分困难。这样大股东就会自觉或不自觉地利用关联交易不断从上市公司抽血 ,以维持其不良资产的生存。（2）上市公司经营业绩严重不实
大股东为达到将上市公司作为其在资本市场“提款机”的目的 , 通过关联交易调整上市公司利润。如果其需要资金进行再融资, 就通过关联交易将上市公司利润做大 , 待圈钱完 毕 , 上市公司马上毕露原形 , 经营业绩迅速下降。这种人为操纵利润的行为，必然影响广大中小投资者投资热情 , 动摇证券市场的基石。
5．税收增加, 企业利益流失
企业发行股票进行资产重组造成所得税增加主要体现在两个方面。首先由于上市公司成立前在母公司母体之中 , 优质资产产生的利润与劣质资产的亏损相抵 , 企业整体盈余不大 , 实现的所得税也较少。但优质资产组成具备独立法人的上市公司成立后, 利润大大增加 , 作为纳税主体 , 其缴纳的所得税大幅增加。另外 , 由于绝大多数企业上市前进行资产评估 , 而评估的增值部分也要缴纳所得税 , 这样也造成税纳税额增加。
五、结语
资产重组项目迎来成功的曙光仿佛在前方，但作为中介机构的律师与律师事务所，总会意识到每一次前行时必须收拾行囊，汲取经验来不断的完善自己的法律服务。资产重组必然是中国企业发展的壮大之路，期待这条康庄大道上，留下我们勤勉、能干的脚印。
