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公司法务系列
之
商业贿赂备忘
一、商业贿赂的定义
商业贿赂指的是经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
二、商业贿赂的表现形式
商业贿赂的认定主要是看是否存在采用“财物或者其他手段”贿赂：
（一）财物
“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
注意：上述表述中的“假借……名义”，即该些费用（或者其他的费用名目）没有真实发生；如果存在真实的合同关系，并且该些费用亦真实发生，亦不视为商业贿赂。
（二）其他手段
“其他手段”，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
（三）回扣
“回扣”，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
所称“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。
注意：“帐外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。
（四）附赠
经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，否则即视为商业贿赂行为。但是，按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。
三、折扣与佣金
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
（一）折扣
“折扣”，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。
（二）佣金
“佣金”，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。
注意：无论是“折扣”还是“佣金”，法律要求均须“明示和入帐”。“明示和入帐”，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。
四、容易被认定为商业贿赂的名目
案例：上杭县工商局近日查结一起服饰有限公司支付给订制校服单位“回扣”的商业贿赂案。经查，上杭某服饰有限公司于2004年下半年起，以支教费的形式支付给订制校服单位的乙方占销货款的7％以上的管理费（有关文件核定的标准为2％）。该公司与订制校服单位的乙方签订购销合同时未将这些手续费、支教费写入合同条款，同时该公司也未将该笔款项记入财务账。
案例：天津福业商业有限公司龙城商场于2005年1月至2006年8月期间，以给供货商开具虚假购物内容发票做假账的方式，假借“堆头费、陈列费”等名义收取供货商各种促销费，合计人民币199267元。其行为违反了《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》规定，构成商业贿赂行为，工商部门依据《反不正当竞争法》规定，没收当事人非法所得人民币199267元。
案例：瑞安市工商局经济检查大队接到群众举报，称该市珍味楼酒店在购销商品过程中收受他人贿赂。工商局调查发现，自2004年12月至2005年3月，瑞安市一家副食品有限公司为了推销某品牌啤酒，先后以“进场费”和“专场费”给珍味楼酒店
现金5.8万元。2006年4月，工商局认定珍味楼酒店在商品购销过程中收受副食品公司贿赂，对其作出没收违法所得5.8万元、罚款1.7万元的行政处罚决定，该副食品公司被另案处理。
案例：天津英宝食品有限责任公司自2006年6月至2007年4月间，在销售其代理的商品过程中，为争取交易机会，以促销费名义向两家大型超市支付款项共计350551元。上述构成了商业贿赂行为，工商部门依据《反不正当竞争法》及《行政处罚法》规定，对当事人罚款10000元。
注意：其他类似一旦发生即有可能被认定商业贿赂的名目有：“空瓶回收费”、“瓶盖费”、“销售返利”、“销售奖励”等等。此类名目的一个共同的特点是费用的发生没有具体依据，费用的支付目的是让销售者销售自己的商品并排除竞争者。
案例：中盐天津市长芦盐业有限公司为了争取交易机会，维持与北京某盐业公司食盐的供销关系，在食盐销售中，按每吨10元的比例假借“场地使用费”的名义支付给北京某盐业公司钱款，自2005年6月至2006年6月期间共支付款项68510元。其行为构成了商业贿赂行为，工商部门依据《反不正当竞争法》规定，处罚款48000元。
· 赞助费（必须有真实的赞助行为和事实，帐目如实记载）
案例：2007年7月，无锡市宜兴工商局依法对上海徐体物业管理有限公司宜兴分公司进行检查。经查，当事人利用其对宜兴市华兴花苑住宅小区和宜兴市新港湾住宅小区进行物业管理的优势地位，于2005年和2007年分别向进入上述住宅小区从事废品回收的经营者票兰友、纪芳田收取“赞助费”合计11000元，当事人收取上述“赞助费”后，未依法如实入账，并禁止票兰友、纪芳田以外的其他经营者进入上述住宅小区从事废品回收经营。
无锡市宜兴工商局认为，当事人通过收受赞助费而禁止其他经营者进入住宅小区从事废品回收经营的行为，干扰了废品回收市场公平竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定，根据《反不正当竞争法》第二十二条中“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以
一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”之规定，责令当事人改正上述违法行为，并罚没21000元。
注意：费用的支付和发生应当由相应的具体商业行为和事实，避免形成“假借名义”支付除正常商品价款或服务费用以外的其它非正常经济利益的情形。同时，该些费用的支付应当明示入账。
五、有关商业贿赂的部分法律、规章
1.《中华人民共和国反不正当竞争法》
2.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令1996年第６０号）
3.《国家工商行政管理局对苏工商（2000）88号请示的答复》（工商公字〔２０００〕
第２４６号）
4.《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行
为能否按商业贿赂定性问题的答复》（工商公字〔２００１〕第１５２号）
5.《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》
（工商公字〔１９９７〕第３２１号）
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