买卖合同解释以及法条修改_买卖合同法释义

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012年司法考试新增法律文件一览与点评

一、经济法（3个）

（1）中华人民共和国个人所得税法（2011年6月30日第6次修正，公布之日起施行）

（2）中华人民共和国个人所得税法实施条例（2011年7月19日第3次修正，公布之日起施行）（3）中华人民共和国车船税法实施条例（2011年11月23日通过，2012年1月1日起施行）

【点评】2011年司考未涉及个税的考题，因个税在修订中，2012年肯定会有个税的一个题目；同时，列入2011大纲未考查的车船税法，2012年很可能会考查一个题目。

二、三国法（共2个）

（4）最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定（2012年1月9日最高人民法院审判委员会第1538次会议通过，自2012年5月1日起施行）法释〔2012〕3号

（5）最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定（2010年12月16日由最高人民法院审判委员会第1506次会议通过，自2011年6月25日起施行）法释〔2011〕15号

【点评】除此之外，考生应该关注列入2011大纲的《法律关系适用法》，2012年仍将是考查的重点。

三、司法制度与法律职业道德（1个）（6）最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定（2011年4月11日由最高人民法院审判委员会第1517次会议通过，自2011年6月13日起施行）法释〔2011〕12号

【点评】这个解释是适用三大诉讼法的。

四、刑法（共9个）

（7）最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定（2011年11月21日由最高人民法院审判委员会第1532次会议通过，自2012年7月1日起施行）法释〔2012〕2号

（8）最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知（2012年1月9日）公通字［2012］1号（9）社区矫正实施办法（自2012年3月1日起施行）

（10）最高人民法院印发《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》的通知（2011年12月30日）法发〔2011〕20号（11）最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知（2011年8月18日）法〔2011〕262号

（12）最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释（2011年6月20日由最高人民法院审判委员会第1524次会议、2011年7月11日由最高人民检察院第十一届检察委员会第63次会议通过，自2011年9月1日起施行）法释〔2011〕19号

（13）最高人民法院关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2011年5月23日由最高人民法院审判委员会第1523次会议通过，自2011年6月13日起施行）法释〔2011〕13号

（14）关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）（2011年4月28日）法发〔2011〕9号

（15）最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）（2011年4 月 28日）

【点评】刑法是新增法律文件最多的科目，且均为司法解释，较为重要的为减刑、假释规定，其余的司法解释考试也会涉及。列入2011年大纲的《刑法修正案

（八）》仍是学习的重点。

五、刑事诉讼法（共2个）

（16）中华人民共和国刑事诉讼法（2012年3月14日通过修订，2013年1月1日施行）

（17）最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定（2011年4月18日由最高人民法院审判委员会第1518次会议通过，自2012年1月1日起施行）法释〔2011〕23号

【点评】两点需要说明：（1）刑诉法分值占到73分左右，第三得分大户，无疑刑诉法的全面修订对通过司考影响巨大；（2）2012年司考是否考查2013年1月1日施行的刑诉法，以2012年大纲为准。笔者判断，必然纳入考试范围，理由很简单：1）修订案已通过，施行是必然的；2）全面修订，修订条文110条；3）修订内容涉及刑诉重要制度内容，为重点恒考内容，命题人考查旧法就要回避这些重点问题，回避重点问题，刑诉法试题结构就是有问题的。

六、行政法与行政诉讼法（共5个）

（18）中华人民共和国行政强制法（2011年6月30日通过修订，2012年1月1日施行）（19）拘留条例（2012年2月15日通过，2012年4月1日施行）

（20）最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定（2011年5月9日由最高人民法院审判委员会第1522次会议通过，自2011年9月5日起施行）法释〔2011〕20号

（21）最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（2010年12月13日由最高人民法院审判委员会第1505次会议通过，自2011年8月13日起施行）法释〔2011〕17号

（22）最高人民法院印发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的通知（2011年7月13日）法〔2011〕225号【点评】最重要的当然是行政强制法，其与行政处罚法、行政许可法属于同重量级的法律文件，每年的考查分值应5分左右。

七、民法（共1个）

（23）最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（三）（2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，自2011年8月13日起施行）法释〔2011〕18号

【点评】婚姻法解释

（三）在实务中很重要，在司法考试中次之，因为整个婚姻法的考查分值也就3分左右，一般2道试题。但是值得好好学习，关系各自现实或未来切身利益。

八、商法（共2个）

（24）最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定

（三）（2010年12月6日由最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，自2011年2月16日施行）法释〔2011〕3号

（25）最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定

（一）（2011年8月29日由最高人民法院审判委员会第1527次会议通过，自2011年9月26日起施行）法释〔2011〕22号

【点评】重要的是未列入2011年大纲却考查8分的公司法解释

（三），想必2012年不会再落下，若仍为列入大纲，则仍为重点学习内容。

九、民事诉讼法与仲裁法（共4个）（26）最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定（2010年8月16日由最高人民法院审判委员会第1492次会议通过，自2012年1月1日起施行）法释〔2011〕21号

（27）最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见（2011年5月27日）法〔2011〕195号（28）最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定（2011年1月10日由最高人民法院审判委员会第1509次会议通过，自2011年7月1日起施行）法释〔2011〕14号

（29）最高人民法院关于委托执行若干问题的规定（2011年4月25日由最高人民法院审判委员会第1521次会议通过，自2011年5月16日起施 1 行）法释〔2011〕11号

【点评】三大诉讼法都面临全面修订，且均列入立法规划。实际情况看，只有刑诉法在本届人大任期内完成了，民诉和行诉恐要轮到下届人大来完成了。刑诉之所以必须完成，是因刑诉需要配合刑法修正案

（八）和早已生效施行的律师法

最高人民法院对社会发布了《关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》

《解释》将于2012年7月1日起正式实施。

为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。

一、买卖合同的成立及效力

第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

二、标的物交付和所有权转移

第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

第八条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

(二)均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

(三)均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

(四)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

三、标的物风险负担

第十一条合同法第一百四十一条第二款第(一)项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

第十二条出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。

第十三条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第十四条当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

四、标的物检验

第十五条当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

第十六条出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

第十七条人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。

合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第十八条约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外 2 观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

第十九条买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

第二十条合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

五、违约责任

第二十一条买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

第二十二条买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

第二十三条标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第二十五条出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第(四)项的规定，予以支持。

第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。

第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

第三十二条合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

第三十三条买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

六、所有权保留

第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

(一)未按约定支付价款的；

(二)未按约定完成特定条件的；

(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第三十七条出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

七、特种买卖

第三十八条合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

第三十九条分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。

第四十条合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

第四十一条试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

(一)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

(二)约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

(三)约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

(四)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

第四十三条试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

八、其他问题

第四十四条出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；

(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

第四十五条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

第四十六条本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

买卖合同司法解释解读：

二、合同的成立与生效的关系模式

（一）含义

1．成立的含义：意思表示的完成即为合同的成立（事实判断）

2．生效的含义：当事人的意思表示具有合法性（价值判断）。

（二）生效的条件：

A．行为能力——欠缺者，导致行为的无效或者效力待定；

B．意思表示真实——违反者（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平），导致行为的可撤销；

C．内容合法——内容违法者，导致行为的无效。

（三）成立与生效的关系：三种模式

合同法第44条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第45条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第46条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

总结：

1.模式1——成立暨生效

如买卖苹果的合同，如婚姻

2.模式2——成立，尔后生效：３情形

——合同法44.2：须批准/登记的（主要是三个涉外合同：中外合资、中外合作、转让专利商标著作权）

——45：附延缓条件的

——46：附始期的（如遗嘱）

3.模式3——成立，但不生效：两大类6种情形

——无效的行为，自始无效；可撤销的行为，被撤销后自始无效；效力待定的行为，被拒绝追认或者撤销后，自始无效。

——附条件、附期限、登记批准才能生效的等三种行为，后来运气不好，不能生效。

以上的知识点总结，见上图2

【例1】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（08-3-6，单）

A．合同尚未成立 B．合同无效 C．乙有权拒绝履行该合同 D．乙应当履行该合同

结论：

1.区分合同成立的效力状态与最终处理结果的不同含义：

可以说，在合同成立之初的效力状态有四种——

——有效的合同

——无效的合同、——可撤销的合同

——效力待定的合同

但在合同的最终处理结果上，只有两种——

——合同生效，履行之；否则，发生违约责任；

——合同不生效，不得履行；可能发生缔约过失责任。

2．三种效力有瑕疵的合同，真正区别的节点就是在行为成立之时；而最终的处理结果上，虽有区别，但也可能会发生某种相同的后果。

行为成立之时，三者的区别在于：

（1）效力待定的民事行为，在其成立之初，其效力是不确定的，故为“待定”。

（2）可变更、可撤销的民事行为，在其成立之初就是有效的，直到其被撤销之前一直都是具有法律效力的。

（3）无效的民事行为，在其成立之初就是确定自始无效的。

所以可见：无效的合同 VS.合同无效——

【例2】1998年2月，甲出具委托授权书给乙委托乙到伊春市购买1000立方米松木，乙到宜春后经调查发现松木断货，但当地的柏木很多且价格便宜，由于与甲联系不上于是擅

作主张，与丙木材公司订立买卖柏木的合同一份。订立合同的时候丙公司工作人员发现乙出示的授权委托书上有涂改的痕迹，但由于急于出售该批柏木所以也就没有多问。后丙将柏木送达甲后，甲拒绝接收，遂起纠纷。请根据以上案情回答以下问题（03年不定项改编）

（1）乙、丙之间订立的柏木买卖合同的效力如何？

A．有效的合同 B．无效的合同 C．效力待定的合同 D．可变更、可撤销的合同

（2）在甲拒绝接收柏木后，乙、丙之间订立的柏木买卖合同应当如何处理？（）

A．合同有效，丙追究甲的违约责任要求赔偿损失

B．合同有效，丙追究乙的违约责任要求赔偿损失

C．合同无效，丙可以追究乙的损害赔偿责任

D．合同无效，丙可以追究甲的损害赔偿责任

【例3】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字

面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该

幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？（02-3-55，多）

A．乙与丙之间的买卖合同属于无效的合同 B．乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同

C．甲对该幅字画享有所有权 D．丙对该幅字画享有所有权

【例4】甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？(08-3-13,单)

A．买卖合同有效，房屋所有权未转移 B．买卖合同无效，房屋所有权已转移

C．买卖合同有效，房屋所有权已转移 D．买卖合同无效，房屋所有权未转移

（二）两者的区别点

——违约责任务必以合同成立且生效为前提：所以，合同解除后的重任是违约责任！

——缔约过失责任以合同不生效为前提，具体分为：合同未成立；合同虽成立但未生效

具体而言：

1．缔约过失责任的具体情形：

——合同订立过程中有欺诈、侵害他人商业秘密行为的：42-43条

——合同被宣告无效、被撤销：58条

——合同不被批准不能生效的：解释二8

合同法第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第43条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

合同法解释二第8条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务

办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

【例5】甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？（02-3-58，多；00-3-55，多）

A甲的行为属于正常的商业竞争行为

B甲的行为违反了先合同义务

C甲的行为侵犯了乙的商业秘密

D甲应承担缔约过失责任

2.违约责任的具体情形：

——预期违约：108

——实际违约：不；延迟、瑕疵、部分履行等,107 ——违反后合同义务：92

合同法第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第108条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第92条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

合同法解释二第22条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事

人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。【违约责任】

【例6】某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007 年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？(08-3-57,多)

A．行使先履行抗辩权 B．要求煤矿承担违约责任

C．行使不安抗辩权 D．解除合同

【例7】2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备1套，价值10万元。约定首付2万，余款分3期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第1期款，第2期款迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？(2007-3-56，多)答案:公布答案为A、B、D；本书答案：A、B。

A乙可以解除合同，要求甲承担违约责任

B乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费

C乙可以请求丙返还原物，但须支付丙 2万元购买费用

D丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任

三、违约责任与缔约过失责任在特殊场合下的选择适用：以欺诈为例

【例8】5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（06-3-9，单）

A乙可对该房屋行使抵押权

B甲与丙之间的抵押合同已生效

C甲与丁之间转让房屋的合同无效

D丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

【答案】C；当年官方答案选B，但原因不同。

二者的联系在于：