高级财务管理文献选题.独立董事与监事会职权界定的思考由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“监事会人员与职权”。
独立董事与监事会职权界定的思考
一、问题的提出
根据各国的历史文化等因素的不同,我国的学者把公司治理主要分为美英模式与德日模式两种模式。我国上市公司借鉴的是德日模式,实行所谓“二元制”,即在董事会管理公司时,由监事会负责监督。然而,目前我国上市公司监事会制度无论是在立法上还是在实践中都存在诸多问题,出现监事会虚化现象,从而导致上市公
司权利制衡机制的失效,引发了损害中小股东、债权人、公司利益以及造成国有资产流失等一系列不良后果。由于我国上市公司现行监事会不能很好地履行其职能以及公司海外上市的需要,我国开始循序渐进地引入美英法系国家的独立董事制度。1997年12月,证监会发布的《上市公司章程指引》第112条规定上市公司可以设立独立董事制度,而且特别注明“此条为选择条款”,2001年8月16日,证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着在我国上市公司中建立规范的独立董事制度已开始走上轨道;2002年1月7日,证监会、国家经贸委发布的《上市公司治理准则》要求所有上市公司必须在2002年6月底前选聘2名以上的独立董事,在2003年6月底以前独立董事人数必须占1/3以上。20世纪中期以来,出现了公司法国际化的趋势,独立董事制度成为不同公司治理模式的共同取向。我国上市公司在保持其原有的“二元制”公司机构的基础上引入独立董事制度是对完善公司治理结构的一种有益的改革尝试。但是,中国要在二元体系的公司治理结构模式中设立独立董事,是否会与现有的监事会在功能上产生冲突?;中突结果是否会削弱两者功能的发挥?如何将独立董事的职能纳入现行的治理框架内,如何合理协调和定位二者关系,发挥各自的长处,从而避免监督问题上的功能;中突和无人负责的尴尬,应是制度设计时必须仔细斟酌的问题。
二、独立董事和监事会的冲突
应当认识到的是,独立董事制度主要是在英美这一类没有设置监事会的“一元制”的国家盛行。董事会集监督与管理职能于一身,为独立董事制度的推行提供了可能。而我国公司法规定,公司董事不得兼任监事,在我国的“二元制”下,兼具监督与管理职能的独立董事制度的引进无疑与现行监事会制度发生了:中突。
将中国证监会2002年发布的《上市公司治理准则》和2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及《公司法》的有关条文进行对比分析,可以看出独立董事不口监事会被赋予的权力多有重复之处,两者都被定义为公司内部的监督者角色,在“角色扮演”中发生重复和;中突。依照我国《公司法》第126条规定,监事会行使下列权力·①检查公司的财务;②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督;③当董事和经理的行为损害公司利益时,要求董事和经理予以纠正;④提议召开临时股东大会;⑤公司章程规定的其他职权。另外,监事列席董事会议。由此可见,监事会是我国公司中常设的监督机关,负有财务监督和业务监督的双重职能。关于独立董事的职权范围,根据证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定,独立董事除应当具有公司法和其他相关法律法规所赋予董事的职权外,上市公司还应当赋予独立董事以下特别权利,①向董事会提议聘用或解聘会计师事务所,②向董事会提请召开临时股东大会,③提议召开董事会,④独立聘请外部审计机构或咨询机构,⑤对董事会提交股东大会讨论的事项,如需要独立财务顾问出具独立财务顾问报告的,独立财务顾问由独立董事聘请,⑥可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。从而使得独立董事也被赋予了类似于监事会的财务监督权和业务监督权。在财务监督方面,监事会有权“检查公司的财务”,独立董事有权“向董事会提议聘用或解聘会计师事务所”,“独立聘请外部审计机构或咨询机构”;在业务监督方面,监事会有权“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督”,有权要求董事、经理纠正损害公司利益的行为,这其中包括虚假财务报表、不正常关联交易、当权者中饱私囊等行为,而独立董事有权对重大关联交易、聘用和解聘高级管理人员及可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。两者比较,不难发现,我国独立董事比监事会享有更主动的监督权,即它可以独立聘请外部审计机构和咨询机构,而监事会只有提议公司聘请外部审计机构,必要时它才可独立聘请外部审计机构对其履行职责进行协助。这样一来,独立董事制度的引入极有可能导致原本就已形同虚设的监事会的地位进一步被架空和削弱。
二、三、冲突的协调:重构独立董事与监事会职权范围
独立董事与监事会是分属于英美法系与大陆法系国家两种不同的监督模式下所产生的具体制度,公司法国际化发展趋势的到来为两种制度的融合提供了可能和可行性,但我们也不能忽视两种模式制度背景的不同以及兼采两种模式所产生的;中突。对于上述:中突,笔者提出的解决思路是:从独立董事制度与监事会制度各自的特点出发,界定两者的职权范围,使两者在目标一致的前提下,相互配合、相得益彰。
l.在监督职权范围的界定上,应强化监事会的主体地位
在我国,监事会是股份有限公司必设又常设的监察机关,虽然法律上赋予了监事会很高的地位,将监事会定位为代表股东监督公司董事会和管理者经营行为的公司内部权力组织,但是从目前我国监事会的现状来看,按照《公司法》构建的监事会难以完全适应对公司进行有效监督的需要,这是否就意味着引入独立董事制度就可完全取代监事会的地位和作用,降低或放弃对完善监事会制度的努力呢?笔者认为,独立董事作为公司治理结构的一个组成部分,其作用的发挥依赖于公司治理这一系统工程的其他部分,有了独立董事制度并不意味着任何问题都会迎刃而解,独立董事的实践有正反两方面的经验和教训,好的如万东医疗,不好的如郑百文。针对我国上市公司股权集中,50%以上为不流通股,监督权力薄弱,以及缺乏有效的外部竞争机制的情况,笔者认为.专设监事会的监督力度应比独立董事更有力,更适合我国国情,应强化监事会的监督主体地位。因为:首先是权力制约的需要。现代公司的理念是分权制衡,与董事会权力扩张、强化相适应,只有设置权威性的、常设的、权力强大的监事会才可与其同级对等机关——董事会的权力制衡,提高监督效率。由于监督主体的监督力代表了公司财产所有者的意志和权益,是所有者主体的授权,因而具有较大的权威性,并且这种权威性与所有者主体的层次有关,通常所有者主体的层次越高,监督主体的权威性越大,代表公司出资者所有权的监事会监控比代表法人所有权的独立董事监控的权威性更大,因而公司监督机制的构架应以监事会为中心,其次,有利于监督的及时。独立董事是兼职,因而难免出现“发现问题才监督的被动监督”,而设立常设、独立的监事会却可以对公司的业务经营、财务状况及时监督、检查,以防董事会越权或滥用权力。
在我国监事会制度长达10年之久,长期以来监事会不监事现象已引起广泛关注,近年来随着管理层对公司治理结构问题的重视,监事会也开始尽职尽责,如桐君阁、湖北兴化、sT高斯达等公司的积极监事行为已引起业内人士的积极关注。基于我国现行公司法对监事会制度的规定比较模糊笼统, 因此当务之急应完善公司立法,要求上市公司必须重构监事会,对监事会机构设置、人员组成、履行职责、权利义务、业绩考核等作出具体明确的规定,以保证监事会监督职能的有效发挥。在具体监督职权的界定方面,除公司法已规定了的五项权力外,还应从以下几个方面扩大监事会的权力:①赋予监事会更积极的财务监督权,这主要是指监事会有以公司名义委托律师、会计师等财务专家审计公司财务的权力,其费用列入公司支出,②赋予监事会代位诉讼权,代表公司对违法董事、经理提起停止侵害或损失赔偿诉讼;③当监事会认为有必要召开临时股东大会,并依法行使了提议权,但董事会拒不召开时,监事会有“补充召集权”,即可自行召集股东大会,④赋予监事会人事监督权,对董事、经理进行人事制约,增加监事会的监督力度。
2.独立董事应协助监事会进行监督,同时强化独立董事在公司战略决策、提名、薪酬等方面的地位和作用
独立董事应充分发挥其具有的经济、行业、技术、财务、企业经营管理等专长,在公司的财务和业务监督方面与监事会进行协作。在财务监督方面,取消其独立的财务监督权,将其独立聘请外部审计机构的权力取消转移至监事会,以防止将这部分权力赋予独立董事而导致监事会进一步被架空,使监事会作为公司监督主体的地位得以强化。当然,独立董事为履行其他职能需要了解公司财务状况的,有权查阅公司的财务资料或聘请中介机构制作财务报告,但不以财务监督为目的;在业务监督方面,独立董事主要是对董事会所有重大决策的公正性与科学性进行监督。具体包括对资产分配、资产重组、公司发展战咯等等重大的决策的依据、内容、程序、经理层对决策执行的结果等进行监督、制约和评价。在对内部董事、经理人员监督时,独立董事应将重点放在监督其行为的妥当性上,监事会重点监督其行为的合法性上,关注董事和经理明显违反善管义务和注意义务的行为。
三、同时独立董事应熟悉相关法律、法规,具备公司经营管理的专业知识不口丰富的从业经验,其存在有助于公司的专业化运作。独立董事应着力于通过在董事会决策过程中的独立判断,为公司提供战略决策支持,确保决策的正确性,实现其内部制衡和促进管理的作用,并就董事和经理人员的薪酬制度以及董事的提名等进行监控,从而起到提高公司决策水平,改善公司声誉,提高公司价值的作用。◆
