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法律咨询——担保法律问题咨询案例
甲公司对乙公司有一笔债权，乙公司暂时无力偿还，约定6个月后偿还。乙公司承诺提供一套房产做抵押，双方在抵押合同中约定如届期乙公司不能偿还该笔债务，则该套房产归甲方所有。
当时客户来咨询，回答是该条款的约定无效。理由是构成“流质条款”——在债务要不能偿还债务时质押物或抵押物归债权人所有的约定——而“流质条款“为我国物权法及担保法明令禁止。因此，届期如果乙公司不能偿还债务，甲公司无权直接将该套房产收归己有，必须依据担保法的规定进行拍卖以所得价款优先受偿，即甲公司不能减少实现债权的麻烦，而减少实现债权的麻烦是甲公司所追求的目标。
仅仅指出该条款无效并不能解决问题，如何达到规避“流质条款”，减少届期实现债权的麻烦呢?结合会计学上的“实质重于形式”的原则，法学上可以反向应用，即“形式重于实质”。会计上对于融资性质的售后回购虽转移所有权却不确认收入，理由是所有权的主要风险和报酬未转移到买方，经济实质确是如此。反其道而行之，案例中甲乙双方虽然实质上交无买卖该套房产的意愿，仅以该套房产做抵押，担保债务之履行。但形式上则可以采取做成买卖的法律形式，转移所有权，同时约定附期限及附条件的回购，以此规避“流质条款”的禁止性规定。如此，则甲公司届期可以减少实现债权的麻烦。
