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某房建工程，经过招投标确定某施工单位低价中标，一个月以后施工单位收到中标通知书，按建设单位规定的时间和金额提交了履约保证金，42天后双方签订了施工合同。合同工期为12个月。工程开工后，由于甲方资金有问题，没有按合同约定支付工程预付款，施工单位怕延误工期所以自行垫资进行施工，工程进行到第5个月后，施工单位因工程款始终未得到，所以停工要求建设单位结算工程款。施工单位停工第22天后，建设单位同意支付所欠施工单位工程款，但必须按监理工程师开出的支付证书进行支付。在停工期间，租用的设备支付租金，工地只留下几名职工，许多钢材和水泥被盗，造成很大损失，重新开工后，由于雇用的工人已经另有去处，造成劳动力紧缺，致使工程竣工日期拖期一个月。
建设单位要求施工单位赔偿拖期损失费，同时担心施工质量有问题，保修费的50%没有返还给施工单位。
施工单位要求建设单位赔偿支付垫资部分的银行利息，延长工期一个月，赔偿材料被资造成的损失费，为主提出施工单位资金垫付行为属于自愿，不承担施工单位损失费。
问题：
1、该项工程的程序存在哪些问题？
2、施工过程中发生的问题及怎样处理？
3、施工单位和建设单位的索赔和反索赔应怎样计算？ 答案：
1、本案例中的工程项目在招标投标存在以问题
工程招标的前提是之一是建设资金已经落实，否则不能进行招标。（3分）
施工单位在收到中标通知书后30天内应当与建设单位签订合同，案例中是42天，不符合规定。阶段（2分）
履约保证金应按招标文件中的投标书附录中规定的比例提交，而不是建设单位另行规定的金额。（3分）
2、施工中发生的问题及处理办法
施工单位在开工前应当按规定向监理工程师提交工程资金使用计划表，（2分）并在每月月未报送进度报表，（2分）由监理工程计量签证，（2分）如果业主单位资金发生问题不能按签证支付，施工单位应按程序向建设单位报送申请拨付工程款的报告，（2分）双方就工程款支付办法协商一致后再进行实施，施工单位不应自作主张垫付资金进行施工，由于业主违约未期支付工程款，施工单位应按程序向监理工程师提出停工请求，（2分）由监理工程师协调解决未果可停工。
业主应按规定在颁发工程接收证书后应将履约保证金的50%返还给施工单位。其作法是不对的。（2分）
3、该案例中虽然垫付资金的行为是业主自愿，但工程实体是业主的，所以业主应向施 工单位支付应付工程款的利息，（2分）具体计算如下：
利息=应支付工程款×垫付资金时间（天数）×同期银行利率（2分）材料被盗业主不赔偿。由于工地所有材料和财产均应施工单位负责照看，损失自己承担。（2分）
工期：业主因考虑延长工期22天。同时适当考虑因施工单位重新开工的准备时间。（2分）
施工单位拖期的主要原因在业主，所以业主提出的误期损失赔偿不能成立。（2分）
施工合同案例评析
谢建民
在市场经济条件下，不可避免地会发生各种合同纠纷，严重困扰着施工企业生存与发展，本文根据自身施工实践和报刊有关的报导材料综合评析施工合同经济案件中有关问题，供财务、经营人员参考。
一、施工合同经济案件
案件一：1996年4月28日，某建筑工程公司与某建材有限公司签订了一项建造办公楼、传达室的建筑工程承包合同。合同规定工程期限从1996年4月28日开工至1996年7月28日竣工验收；工程质量确保合格，力争优良；工程价款支付方式按补充协议办理。补充协议规定：传达室工程竣工验收合格后一次性结算工程款；办公楼主体完成一层时预付工程款30％，屋面工程完成时，预付工程款30％，竣工验收结算后，留尾款40％在半年内付清。该工程于当年5月开工，同年10月底竣工，所耗资金全部向银行贷款，但建材有限公司却未按补充协议规定支付工程款。
1996年12月1日，建材有限公司在建筑工程公司的一再要求下，派出公司管理人员与建筑工程公司进行工程结算，并立下工程结账单。次年，该建筑工程公司向建材有限公司提出工程变更补充决算报告，经建材有限公司管理人员确认，工程变更增加费用5896元，合计应付工程款为88.9万元。之后，建筑工程公司多次向建材公司催讨，但后者仍未付款。建造完工的办公楼、传达室一直由建筑工程公司使用。建筑公司在催讨无果的情况下，向市中级人民法院提起诉讼。原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的违约金，并要求对原告建造的价值88.9万元的办公楼、传达室及水泥路面享有留置权，在拍卖后优先支付原告的工程款。
市中级人民法院开庭审理后认为，原、被告双方自愿签订的建筑安装承包合同及补充协议内容不违反国家法律政策，属于有效合同。原告按合同规定履行义务，但被告未按规定支付工程款，属违约行为。现原告要求支付工程款及逾期支付工程款的违约金，合法合理，法院予以采纳。市中级人民法院于1998年6月24日作出一审判决，判令被告建材有限公司支付原告建筑工程公司工程款88.9万元，支付逾期付款总金额每日万分之五的违约金。对原告其他的诉讼请求予以驳回。法院判决生效后，建材有限公司仍未在规定期限内偿还工程款及违约金。当年8月13日，原告向法院申请执行，法院对建材有限公司进行财产执行。在执行过程中查清建材有限公司早已负债累累，根本无力偿还债务。被执行人建材有限公司已于1998年11月2日被市工商行政管理局吊销营业执照，其法人代表人下落不明。该公司的两幢厂房及约400平方米的招待所、餐厅，已被省高级法院判给某土木建筑工程公司所有。其他办公楼、简易仓库、土地使用权、传达室等财产，由市中院执行裁定移交给权利人市农村信用社所有。建材公司已根本无财产可执行。
案件二：1996年5月某建筑公司与文化开发有限公司签订承建金龙湾公园项目工程合同，工程竣工后，经双方审定工程款为282万余元，但发包方仅支付了88万元。1998年4月，双方达成还款抵押担保协议，但发包方仍未按协议付款，承包方只能诉至法院。1998年12月，市中级法院主持调解，被告同意于1999年2月之前偿还工程款及违约金总计227万余元。然而，经法院多次执行，发包方迄今才支付了35万元。
案件三：1998年10月30日，某建筑公司与某制伞总厂签订了一份工程承包合同，制伞总厂将坐落于厂区内的营业用房工程发包给该建筑公司承建。工程为18间营业用房，合同对工程期限、施工质量、付款方式等作出了详尽约定。
合同签订后，建筑公司按约定1999年2月前完成了工程，但制伞总厂却擅自违约，不按合同及时付款。为此，双方于1999年11月9日又签订了一份协议。该协议称，制伞总厂迄今为止支付工程款23%，尚欠77%，应在2000年5月底前付清。若逾期不付，建筑公司有权将所承建的房屋拍卖，工程款在拍卖款中优先受偿。制伞总厂在工程款未付清之前，房屋不交付使用，房门钥匙由建筑公司保管。
该协议签订后，制伞总厂仅在2000年1月26日支付了工程款的5％，所余逾期仍未付。2000年7月14日该建筑公司将制伞总厂告上法院。原告在诉状中要求法院立即支付所欠工程款，原告对其承建的营业房享有优偿权，并要求被告承担本案全部诉讼费用。
县法院于7月28日进行调解，调解中，被告辩称，原告所诉为事实，但因企业资金困难，导致工程款至今未付；被告同意原告的诉讼请求，但营业用房早已抵押给另一家企业，抵押款75万元也已用尽。
最后，双方达成协议，由被告制伞总厂在7月31日前支付建筑公司工程款。如逾期不能履行，以被告某店面房折价或拍卖的价款后优先受偿。案件受理费、诉讼费等均由被告负担。
8月初，制伞总厂因资不抵债而宣告破产，并已进入破产程序。县法院负责人说，建筑公司的这笔债权，由于有《合同法》中有关优先受偿权的保障，因而可以持调解书向破产清算小组申报债权，并优先受偿。
案件四：1997年9月24日，某房地产公司与某建筑工程公司四分公司签订施工合同，房地产公司将其开发的公寓1号楼工程由四分公司承建。后四分公司按约进场施工，完成了该工程基础部分和主体第一二层。由于某房地产公司方面的原因，1998年9月28日双方达成决算协议：双方所签订的施工合同作废，四分公司已建部分工程量及材料费、人工费、保证金等款项在工程验收合格后一个月内付清（不计利息）。由于某房地产公司拒不按约支付工程款，四分公司于2000年5月起诉至法院。一审法院认为，双方签订的工程款决算协议，符合法律规定，应当有效。现该工程已实际验收合格，某房地产公司未按决算协议书及书面承诺的验收时间付清工程款，应当承担民事责任。对四分公司要求支付工程款的主张予以支持。被告方某房地产公司不服判决，上诉至当地中级人民法院。二审法院认为，上诉人所称工程未经验收，无充分证据，不予采纳，其上诉理由不能成立。判决驳回上诉，维持原判。
案件五：某市第三建筑公司承建上海某大酒店工程时，因建设单位外方合作伙伴资金没有到位而中止，建设方拖欠工程款和损失费达600多万元，在长达半年催讨无着的情况下，施工企业拿起法律武器，向法院起诉，经一年诉讼，两审判决后胜诉，600余万元工程款和经济损失赔偿费，已全部汇入承包商账户。
二、思考与对策
目前，施工合同经济案件大幅度增加，在拖欠工程款严重威胁到施工企业生存的情况下，把希望寄托在建设单位发“善心”归还拖欠款，是无所作为、愚蠢的行为，在市场经济和法制日益完善的情况下是不可取的。只有拿起法律武器，向法院提起索赔诉讼请求，最后取得法律公正的解决，维护自己的利益，才是明智之举。但是如何能在法庭上胜诉，还取决于施工企业财务、技术、经营人员素质和合同条款完善程度，这是值得思考的问题。
1、案例一与案例二，建筑公司虽然胜诉，但是工程款已无法追回，造成这种情况是由于施工企业在签订合同之前，未做好前期工作，对建设方的社会信誉与经济实力缺乏了解，为承包工程埋下极大的隐患，最后造成恶果。该案例带有普遍性。
2、案例四与案例五之所以能胜诉是由于施工企业在合同管理上比较严密，合同是打官司的重要法律凭证。案例五中，施工企业所以取得胜诉，是由于合同签订时条款比较完善和合同管理的资料齐全。施工企业在签订合同时，首先，合同的条款要严密、完备，符合法律、法规，这样才能立于不败之地。新“合同法”规定不能采用工程留置权。因此，施工企业在签订合同时为防止工程款拖欠，应设定具有偿还能力的“保证人”或设定有效的“抵押”手段等。其次，签订合同条款时把今后可能出现的问题事先加以设防。首先，认真考察对方，了解对方的情况；另一方面设想今后可能出现的问题和纠纷，尽量在合同中加以设定，使合同尽量完备和严密。一旦发生纠纷引起诉讼，设定协议管辖条款，由原告方的法院受理，为今后胜诉打下基础。
3、施工企业应充分利用法律赋予施工企业“优先受偿权”的权利，为自己解困。为了解决建设单位拖欠工程款的问题，使工程承包人的回报得到应有的保障，1999年10月1日起实施的《合同法》对此作出了较明确的规定。发包人不按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以向人民法院申请将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，承包人按照该条款规定行使优先受偿权。
4、当建设方遇到资金紧张或企业运转不正常时，常将资金危机转嫁给施工企业，工程质量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口，因此在法庭上辩论焦点是隐蔽检查验收和竣工验收上的分歧。案例四的焦点是工程是否已经验收，双方约定的工程款给付条件是否已经俱备。一方面，现行法律规定工程竣工验收由发包人组织进行。《合同法》第279条和《建设工程质量管理条例》第16条对此作出了专门规定。具体到本案中，公寓1号楼工程竣工后依法已由发包人某房地产公司通过验收，法定代表人在决算协议上的签字已证实。根据我国法律规定，建设工程验收合格的，方可交付使用；未经验收的，不得交付使用。在二审过程中，四分公司还举证证实，公寓1号楼工程已交付使用。由此可见，该工程已竣工且确实已经验收。从此案例中，施工企业可得到如下启示，在施工中和竣工验收时，均应及时办理质量验收手续，加强施工技术管理，在合同管理中，坚持建设方和监理方及时签字签证制度，保证合同手续合法性，为以后解决合同纠纷和法庭上辩论提供充足证据，确保胜诉。
一旦企业发生合同纠纷，财务人员必须与技术、经营人员合作，与企业法律顾问商讨具体对策，收集有关证明材料，在法庭辩论中争取主动，争得胜诉结果。
某建设单位（业主）拟建一栋办公楼，采用招标方式由某施工单位（承包商）承建，双方按程序签订了施工合同，合同工期为（2004年3月21日—2004年9月30日）190天日历天数（扣除5月1日—3日）。质量标准为业主规定的标准，合同价款套佰柒拾捌万元人民币。
付款方式：工程预付款于开工之日支付合同总价的8%，不抵扣直接作为工程进度款；
工程进度款：基础完工后支付合同价的10%，主体结构完成第三层后支付合同总价的25%，主体结构封顶后，支付合同总价的20%，工程基本竣工后支付其余款项，竣工结算时，按全部工程造价的3%扣除保修费。合同规定，承包方不能因业主资金暂时不到位而停工或拖延工期。
问题
1、上述案例的合同属于哪种计价类型？
2、该合同订立的条款有哪些不合理，如何修改？
3、对合同中未规定的承包商义务，在合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商就如何处理？ 答案：
1、从合同条款来看，该工程属于固定价格合同。（5）
2、该合同存在的不妥之处及修改如下：
1）合同日历天数不应扣除节假日，节假日天数加到总日历天数内；（3分）2）工程质量标准由《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300--2001）中规定的标准作为该工程的质量标准。而不是业主制定的其他标准；（3分）3）“合同规定，承包方不能因为业主资金不到位而停工或拖延工期”的约定有违合同的公平性，应该说明业主资金不到位的时间范围，承包商不能停工或拖延工期，还应规定逾期支付的利息支付计算办法等内容。（5分）
3、承包商应首先及时通知监理工程师，（3分）及进与为主沟通，确认该部分工程内容是否由乙方完成（3分），如果是，应当签订补充合同条款，明确双方责、权、利，并调整工期计划，（4分）如果不是由承包商完成，也应业主应该部分工程内容的协作配合条件相应的费用等问题达成一致意见，以确保工程顺利进行。（4分）
