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代 理 词
——朱占荣、谢书玉诉大竹县四通石油公司加油站转让合同纠纷一案
审判长、审判员：
根据《民事诉讼法》的规定，四川黎明律师事务所接受本案被告的委托，指派我担任其一审代理人，现根据本案事实，发表如下代理意见，供合议庭合议时参考：
本案《大竹县竹北加油站转让合同》涉及的转让标的为：大竹县竹北加油站这一个人独资企业的转让，以及大竹县竹北加油站经营场所（即房屋和土地使用权）的转让。为了准确认定本案合同效力，现依次阐释如下：
一、大竹县竹北加油站这一个人独资企业的转让合法有效。
具体理由为：
从大竹县竹北加油站的企业性质来看，该加油站系个人独资企业，其投资人为朱占荣。根据《个人独资企业法》第十七条规定：个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。同时《个人独资企业登记管理办法》第十三条规定：个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式，应当在变更事由发生之日起１５日内向原登记机关申请变更登记。由此可知，个人独资企业的转让并没有限制。故被告与原告所签订的《大竹县竹北加油站转让合同》就加油站这一个人独资企业的转让而言合法有效。
二、大竹县竹北加油站经营场所（即房屋所有权和土地使用权）的转让也合法有效。
从原告诉称的理由来看，其主张无效的理由为：该房屋的土地使用权为划拨，未经政府批准变为出让前，不得自行转让。被告认为，该理由明显不能成立，被告认为，划拨土地上的房屋在转让时未经政府批准，不影响转让合同的效力,本案转让协议仍合法有效。具体理由如下：
1、本案转让合同自成立时生效。
《合同法》第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。另根据《合同法解释
（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。
根据上述规定，本案被告与原告所签订的《大竹县竹北加油站转让合同》自成立时就生效。
2、未经政府批准不影响合同效力。
其具体理由为：
①、《城市房地产管理法》第40条的规定属于管理性规范，而非效力性规范。
《合同法解释
（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
《城市房地产管理法》第40条规定，划拨土地上的房产转让是需要报政府批准，但并没有规定未报政府的转让合同无效或者不成立，同时，该转让合同的继续有效也不会损害国家利益和社会公共利益，为什么说不会损害国家利益和社会公共利益呢？因为在转让前该划拨土地使用权由转让人在无偿使用，转让后由新的买受人在使用，其使用用途并没有发生改变，只是使用主体发生改变，对此事实，又何来损害国家利益和社会公共利益
之说。
同时，《城市房地产管理法》第67条规定：“违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款”。很明显，划拨土地转让未获审批即违反《城市房地产管理法》第40条的后果，仅是责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得和罚款，并不会导致划拨土地转让合同无效的后果。
为此，《城市房地产管理法》第40条的规定属于管理性规范，而非效力性规范。
②、向政府申请批准是合同成立后当事人应履行的义务。
《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。这里“转让房地产时”应理解为转让合同签订后，当事人应当向政府申请批准，而并没有要求转让人在转让之前先获得批准之后，方能转让。因为该规定中明确政府批准出让的，由受让人办理土地出让手续，既然有受让人的存在，必然是建立在买卖关系已经确立的前提下。为此，申请政府批准应理解为合同成立后当事人应履行的法定义务。
③、本案转让房产不属于《城市房地产管理法》所规定的禁止转让的房产。
（一）根据《城市房地产管理法》第38条规定，下列房地产，不得转让：
以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法
律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
纵观前述规定，该法并没有对划拨土地上的房地产未经批准前列为禁止转让之情形。
④、如果认定未经批准，合同无效，则必然影响交易的稳定和安全。
根据划拨土地上的房地产转让的操作程序，先由转让双方签订转让协议，再向房屋管理部门申请房产过户，之后由买受人持有转让后的房产证、税票、买卖双方的身份证复印件、买卖协议、土地使用权证、地价评估报告等资料，方能向国土部门申请土地使用权的出让手续，如果政府批准同意出让，则由买受人交纳土地出让金，如果政府不同意出让，就由买受人办理划拨有关手续。
根据前述操作流程，划拨土地使用权上的房产转让，必须先对房屋进行过户，根据《物权法》的规定，房屋过户其物权即发生转移，买受人取得该房产物权，根据“地随物走”的原则，其划拨土地使用权已经随之转移，此时，只是要求买受人办理有关手续而已，并不影响物权转移。如果，认定在政府批准之前，合同尚未生效，则势必存在这样一个尴尬局面，即物权已经发生转移，而合同尚未生效，岂有如此的荒谬的法律理论。
从本案原告购买该房地产的情况来看：原告于2001年11月16日签订转让合同，2002年1月10日办理房产过户，取得房产证，2002年2月6日获得政府批准，2002年4月22日办理土地使用权证。根据前述程序，原告也没有在签订转让协议前，得到政府的批准。
为此，如果认定未经批准，合同无效，则必然影响交易的稳定和安全。目前，大竹县国土局并不接受划拨土地上的房产在转让前的报批手续。⑤、政府批准转让也并非通通批准为出让，仍有可能批准为划拨。
《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准全的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定，将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理”。从该规定可以看出，划拨土地上的房
产转让时，其土地使用权仍然可以划拨。
⑥、未经批准不得转让这一理解违反法律规定。
根据《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，即物权所有人有权依法处分其物权，任何人单位和个人不得侵犯。本案中，原告在办理完房屋所有权证及土地使用权证后即依法取得该房产的物权，如果规定原告转让该房产时还需要得到政府的批准，势必承认国家有权禁止物权人行使处分权。这显然是与法相悖。
⑦、从法制的进程来看，本案应认定合同有效。
《城市房地产管理法》于1994年7月5日通过，2007年8月30日修改，其中第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房产时，应当按照国务院的规定，报有批准全的人民政府审批，”《物权法》于2007年10月1日施行，其中第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《合同法解释
（二）》于2009年5月13日起施行，其中第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。从前述有关变动物权的合同效力规定来看，显然是更加倾向于对交易安全的保护，不轻易认定合同无效。
同时，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发„2009‟40号]第15条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释
（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。第16规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种
类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。
另，《最高人民法院印发的通知》[法发„2009‟42号]第二条规定：“切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转”。
从前述规定来看，本案转让合同应认定为有效。
⑧、如果认定未经批准，转让无效，则将会造成严重的市场混乱。
据了解大竹县国土部门关于划拨土地上房屋的转让，其程序均为先办理房屋所有权证的变更，之后再向国土部门申请审批土地使用权的转让。并且全县所有的划拨土地上房屋的转让均是按照该程序进行。如果原告的这一观点成立，则大竹县国土局在办理划拨土地上房屋的转让时的程序全部违反《城市房地产管理法》，将全部被撤销，而且，还要大量的划拨土地上房屋的转让都可以宣布无效，这也势必促使更多的人背信弃义，纷纷起诉主张此类的转让合同无效。如此一来，我县的房地产转让市场岂不混乱一通。
综上所述，被告与原告所签订的《大竹县竹北加油站转让合同》合法有效。
以上意见，请给予采纳。
代理人：唐文学 律师
2011年7月29日
