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债务人出卖已抵押的房屋，其行为是否构成合同诈骗罪
案情简介
开发商华某与建筑商虞某签订建房合同，在房屋建设过程中华某因缺少相关手续而导致停工。虞某要求华某支付其垫付工程款100万元和因停工造成的损失。华某无钱支付虞某，决定用一处建好的房屋做抵押，遂与虞某签订一份抵押协议，约定：华某将某某小区已建好的房屋一套以95万元的价格卖给虞某，以抵押其所欠虞某建房款。如果工程能在约定的期限(10月20日)内开工，房产证退还给华某；如超过约定期限开工，虞某将拥有该房屋所有权。协议签署后华某将房产证交给虞某。
同年(7月16日)，华某将已抵押给虞某的房屋以90万元的价格出售给邱某，华某到房管局补办了房产证，然后和该房屋的钥匙一并交付邱某。华某在收取邱某购房款90万元后，携款潜逃躲债。不久邱某要搬入新房时，受到虞某的阻拦，才得知该房屋已被抵押给虞某，但又联系不上华某，邱某认为自己受骗，随即报案。
意见分歧
开发商华某将已抵押给他人的房屋卖给第三者，其行为是否构成合同诈骗罪？实践中，存在以下两种不同意见。
第一种意见认为，华某的行为不构成合同诈骗罪。
第二种意见认为，华某的行为构成合同诈骗罪。华某故意隐瞒了所出售的房屋已抵押给虞某的事实，将房屋出售给邱某，骗取邱某的购房款。主观上具有非法占有的故意，客观上也实施了相应欺诈行为，其行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。
律师点评
马成律师团同意第一种意见。理由如下：
一、我国《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，因此抵押协议中约定“如超过10月20日开工，虞某将拥有房屋所有权”系无效的流押条款，虞某不能因为此条取得房屋所有权。因而从物权法相关规定分析，该房屋所有权仍属华某，华某将房屋出售给邱某系有权处分。
二、我国物权法对不动产物权变动及不动产抵押权设立均采登记生效主义。《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《物权法》第187条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。本案华某与虞某签订的协议系抵押合同，约定华某因欠虞某工程款将某某小区房屋作价95 万元抵押给虞某，但并未办理该房屋的抵押登记，故抵押权没有发生效力。因此虞某对该房屋不具有抵押权，不享有对该房屋优先受偿权。
三、华某将房屋出售给邱某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪主观方面要求行为人具有非法占有他人财产的故意，客观方面要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，华某主观上对邱某90万元购房款是否具有非法占有的故意是判断华某是否构成合同诈骗罪的关键。
合同诈骗罪中“以非法占有目的”应当理解为行为人意图永久地非法掌控他人财产，即行为人虽然与对方当事人签订合同，但其并不具备履行合同的能力。本案中，华某将房屋出售给邱某系有权处分。华某收取购房款后，虽未办理房屋过户手续，但将房产证和房屋钥匙交于邱某应视为将该房屋部分交付邱某。华某履行了合同，华某对邱某购房款不具有非法占有的故意。华某向邱某隐瞒与虞某签订抵押协议属民事欺诈行为，而不应认定华某具有非法占有的意图。依照我国刑法主客观相一致的刑事责任原则，华某的行为不构成合同诈骗罪。
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