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物权法定主义的落寞
李赵力 上传时间:2006-4-21
【内容摘要】传统民法理论对物权法定主义的解释是似是而非、经不起推敲的，经济分析的方法亦无法使之获得证立；而物权法定主义限制了交易自由和意思自治，故应抛弃学界一直以来对其的暧昧态度，彻底否定物权法定作为物权法之原则而存在。物权法定原则从理论和立法中消失后，物权概念之界定、物权法之定位、民法之体系很可能需要尝试切合实际的改变
【关键词】物权法 物权法定主义 否定
一、引子
中国民法典的制定，由来已久。2002年官方民法典草案的出台使民法典的讨论达到巅峰状态，而后随着学界对该草案的极度失望，原先的立法规划渐渐淡出人们的视线，法典主义的黄昏似乎真的到来。作为一种变通，民法典之重要组成部分物权法，其制定工作正在紧锣密鼓地进行。目前，《物权法〈草案〉》已经通过了四审，且持续向公众全文公布征求意见，官方对其的谨慎程度超过以往任何一部法律。但十分明显，物权法制定的困难超过了大多数人的想象。
学界和立法机构对民法典制定的热情，足以表明他们希望为世界贡献一部超越西方经典的民法典范例。然而，从目前的建议稿和官方草案来看，我们依然沿袭传统的民法体系，遵循陈旧的传统民法理论，少有创新，未能很好反映现实世界的巨大变化和适应我国市场经济的迅猛发展。较之上个世纪八十年代《民法通则》的出炉，国人对民法理论的研究更加精进，但这似乎也给立法套上了更多的枷锁，缺少了那时的新锐与务实。笔者针对目前花样繁多的民法书籍和时下的立法热点，想从探讨传统理论中的物权法定主义来窥视民法研究与立法之现状。
二、物权法定主义概述
2005年7月10日出台的《物权法〈草案〉》第三条为“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”。被大陆民法学者奉为圭臬的物权法构架三大基本原则之一的物权法定被写入草案，而且在大众的视线中不是讨论的热点，届时很可能成为中国《物权法》的正式条文，使该学说再一次完全获得法律的权力。物权法定主义（Numerus clausus）系物权法构造重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。日本、韩国及台湾地区现行“民法”均以明文规定（日本民法第175条，韩国民法第185条，台湾地区现行“民法”第757条），瑞士、奥地利、德国等国民法虽无明文，但解释上均认为有此原则之适用。“故其来源有自，发展亦已有年。”
依通说，物权法定包含下述两层含义，即当事人不得创设法律所不认可的新类型物权，学说称为“类型强制(Typenzwang)；当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”(Typenfixierung)。其要旨是当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。
三、传统理由之批驳任何一本民法教材抑或物权法专著都会对物权法定主义之存在理由进行详细地阐述，然后才会十分暧昧地使用“批判”、“缓和”、“检讨”等词汇来略谈其弊端，而这些弊端或推翻物权法定主义的理由是完全另起炉灶的，是在承认其存在理由正确的前提下论述的。事实上，以往对物权法定主义合理理由的阐述是含糊其辞、经不起推敲和实践证明的。
1.基于历史原因，整理旧物权，防止封建物权之复活。物权法定主义之所以能够产生并未被世人动摇，其时的政治理由占据了主导地位，而非市民社会生活规律之要求。封建时代之物权制度系与身份制度相结合，有碍物权绝对性之确保，尤为近代人权思想所不容，故旧物权脱离身份之支配成为必须，乃以法律规定新型物权，禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。就是这一深刻的历史背景为喜好体系化和形而上的德国人发明的理论提供了最为有利的生存契机。
然法律必挣脱政策之考量而回归其本来面目。历史的车轮已经旋转到不可能倒退至封建时代的地步，市场经济将融入到任何一个成熟的社会，物权法定主义产生和存在的最为现实的理由已经一去不复返。
2.便于物权公示，确保交易之安全与迅速。“物权具有对世的效力，其得丧变更应力求透明。唯有物权的种类与内容法定化，一般人才有对财产之归属一目了然的可能。只有通过法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，市场交易之安全与便捷也才有保障。” 许多教科书或专著都有这样含糊其辞的、想当然的陈述与表达，缺乏严格的逻辑和法律理论。为了交易的安全，需要使交易对象的品质、权属等为世人所知，而通过物权法之公示制度即可实现这一目的，并无须采物权法定。公示制度即是把物的权利状况通过一定方式予以公开，使第三人知晓。依传统民法理论理解这一点是十分容易的。所以，交易安全之目的及物权对抗第三人的功能完全由公示制度来承担，不能构成物权法定存在的合理理由。
然台湾学者谢在全的阐述则比较合乎逻辑。他认为，“然公示之技术有限，为使物权之公示简单易行，其种类与内容惟有法定，使其单纯化，始能尽其全功。物权既已法定，且已公示，则交易之当事人对于其交易之对象，无需反复之调查，即得知其内容，有助交易之迅速，复得避免不自知而取得有物权负担之标的物，故能确保交易之安全。” 这样的陈述为物权法定找到了理论上合理性之根据，但有些实践经验的人会发现这个解释仍然行不通。至今为止，在人类智慧范围内，现代社会物权之公示方法有两种：动产以占有为形式，不动产以登记为形式。所以，对于动产我们只需凭借自己观察到的现象，即对方是否占有标的物，即可以判断其权属而对抗第三人，无需其他的调查。至于权利之表征与真实权属不一致的情况，善意取得制度可作为补救。对于不动产，我们从标的物的存在现象是无法判断其物权状况的，需要查阅其权利证书，这是不可或缺的、但也是唯一的调查程序，故物权是否法定对调查不会有太大影响。可能的区别在于，如果不采用物权法定，放开对物权类型及内容的限制，那么可能出现新型物权，查阅人在查阅物权登记状况时可能要付出多一些的阅读时间，也要更加仔细一点，其他并无赘负。
3.防止物权之特性损害第三人利益。学者们又从理论上设置了这样的论述：物权具有直接支配性和绝对性，直接关系到第三人的利益，影响重大，因为支配领域的划定等于限定第三人的自由范围；故若允许随意设立物权，就相当于为第三人行为设立了重重责任、道道阻碍，必然有害于社会公益及第三人利益。这个论点，仔细推敲也是无法成立的。第一，第三人对物权的义务仅为不得侵犯，只要知道了别人的权利范围，即不会引起第三人毫无安全感的恐慌。而物权法之公示制度及善意保护制度足以确保第三人的行为自由。第二，由于任何内容的物权都以所有权为其上限，“任何人不得处分大于自己的权利，否则不生效力”，故当事人在物权开放情况下所能创设的物权，最多只能是在当事人间“既有”物权基础上的物权，从而反射到第三人应履行的义务也不会超过对原有物权不干涉义务的范围。因此这种担心和恐慌是臆想的，而不是真实的。
4.物权法定主义之体系功能。在传统民法看来，物权法定主义的基础是物权与债权相互区分、相互独立，同时物权与债权二元结构也通过物权法定原则得到维持和强化。正是这一论点成为大多数物权法定主义捍卫者最后的挡箭牌。当其他理由都难以站得住脚时，固有的民法典体系及理论充当了至高无上、不可撼动的角色，一些学者给出了这样的理由，“否则大陆法系苦苦经营数个世纪的民法典体系也会轰然倒地”。显然，这种论点忘记了我们制定法律的标准是生活而非理论。正如美国大法官霍姆斯所说：“法律的生命从来就是经验而非逻辑”。
从林林总总的著作中，大致可以总结出两种推理。第一种是，传统民法体系确立了物权与债权的截然对立，那么从契约自由作为债权法的基本原则，应当反向推导出物权法以物权法定为原则。根据逻辑学的常识来判断，两个对立的事物并不能推导出它们的每一个方面都是相互对立的。正如学者段匡所言，这种根据“是以非常形而上学的、教条的演绎为基础的”。第二种是，物权法定原则是区分物权、债权的重要基础，即只是法律把某些权利规定为物权，使它们享有物权的效力，以此达到理论体系的完美并符合人类简单逻辑的概念世界。所以，物权法定原则从一开始就不是对生活规律的总结与抽象，一旦现实世界发生了始料不及的变化时，它就更难继续生存了。
更何况，物权与债权的界限正在模糊。事实上，在萨维尼时代，就有学者对这种学说提出质疑。当时的大法学家Thibaut即已指出，物权与债权的区别只能视为一种法律的“技术”，而不能涉及什么“本质”。物权与债权的绝对分野越来越令人难以信服，正如公法与私法的概念只是法律在学理上的分类，它只是提供了一种我们认识法律关系和法律性质的方法与工具，而不是要严格贯彻到立法中去。
除上述主流观点外，学者们还有一些其他的理由。例如，有一种观点认为，若物之上设立过多的物权种类，必将妨碍物之利用价值，阻止物之价值的发挥，故有限制物权种类的必要。其实，恰恰相反，现代社会所有权与使用权的分离，正是为了充分发挥物的效用；物的利用越是多层次、多方位，越有利于发挥物的价值。上述之分析是对并不存在的市场主体盲目性的无根据担心，是对经济学“理性人”假设的抛弃。再如，“所有权类型的法定性之对于一国基本经济制度和政治制度的紧要作用”。显然，从一种权利的重要不能当然推导出其法定化的必要；如果说“类型化”成为物权法定的原因的话，那依此理由，合同类型化之后亦应法定化，而这显然是不符合交易规律和市场精神的。另外，人们也往往把所有权与物权等同起来，但是所有权本身只是物权的一种，所有权类型绝不是物权类型。物权法平等地保护所有权，而不问所有权主体谓谁。公法关系之协调似乎不是物权法的内容。
四、从经济学角度看物权法定主义
自芝加哥学派将法律的经济分析方法发扬光大后，人们越来越多地意识到一些法律理论 3 及现象之所以存在的经济理由。其实，许多学者对物权法定主义的解释中都含有经济原理的因素，而且国内也有人专门从经济学的角度观察过物权法定主义。但笔者目前找到的、从经济学角度论证物权法定主义最为充分的是美国两位学者的一篇论文，也是被许多国内学者引用的一篇文章。经济分析的观点认为自由设立物权会制造相当大的估量成本（measurement costs），并非都能内化于交易，相对于法定主义限制契约自由，对交易者无法完全达到交易目的的挫折成本（frustration cost），通常会较高，而且差距趋于增大。二者的关系如图一所示。图中Mp代表边际估量成本，也就是每增加一种物权所增加的估量成本，这条线是向上延伸的。Fp则代表边际挫折成本，每增加一种物权一定可以减少一部分的交易挫折，使交易目的得到较高的满足，因此这条线是向下倾斜的。而两条线的交叉点就是最适当的物权数量，在到达这个数量之前，增加物权类型还是有利的，但到达这个数量之后，再多增加一个类型，估量成本就会高于挫折成本。
但这个数量不会永久不变，因为估量成本可能随着物权管理制度的改善而降低，如土地登记制度的建立，可使不动产交易及权利变动的信息集中，而大大降低搜寻的成本，原来私人投入的估量、防范风险等成本，多可被行政成本吸收。如图二所示，物权数量从P增加到P’。
至此，经济分析观点的论证已经结束，似乎为物权法定主义找到了最为科学的根据。然而，台湾学者苏永钦教授去年在大陆的一次讲座依然以经济学的方法论证了物权法定主义在现代社会的不经济性与非现实性。事实上，登记制度的创立使得搜寻成本大幅降低，也使边际估量成本降低，即Mp到Mp’会出现斜率的变化。物权登记正在从传统手抄本向电脑自动化过渡，甚至很快会实现网络化，即运用电脑和网络设施来处理输入、储存、传输等作业，那么物权种类的增加对于估量成本的整体影响将会降低到极小的程度。因此，在登记自动化的情形下，表示边际估量成本的斜线（Mp’’）之斜率将趋近于零。由此可以用图三反映在无登记制度下、传统登记制度下和自动化登记制度下估量成本的差异，分别标记为Mp、Mp’和Mp’’。
还有，挫折成本在不同社会亦会发生变化。在交易简单而且小量的农业社会，物权类型每增加一种就可以大幅降低整体的挫折成本。但当我们进入成熟的市场经济以后交易的类型和数量都会急剧增加，因为需求不满足的挫折成本就不会因为立法者增订一个物权类型而有多大的减少，故该条斜线之斜率发生变化。到了市场经济融入全球化的经济体制时，每增加一类物权带来的挫折成本的减少会十分有限，该斜线之斜率将趋近于零。由此可以得到图四反映在农业社会、一般市场经济和全球化经济中的挫折成本之不同，相应地标记为Fp、Fp’和Fp’’。
这样，把登记制度的技术因素和社会发展不同阶段的经济因素结合起来，就会发现原有经济分析无法说明在现代社会物权法定主义之合理性。即在农业社会，曲线Mp和Fp会很早相交，这时，也许六七种物权，如地上权、地役权、典权等就足以满足人们的交易需要和使用需求了。但进入极度活泼的市场经济后，两条曲线Mp’’和Fp’’的交叉点会在横坐标距离零点很远的地方才会出现。所以，在这种情形下，满足社会生活和交易的物权种类要增加许多，这个数量是我们所无法估量的，正如我们无法说出现实生活中人们会达成多少种形形色色的合同一样。市场交易者的想象力有时都让我们感到惊讶咂舌。由此，会得到一个不 4 同于第一幅图的、所谓“资讯社会”要求的物权种类数量之图示（图五）。
那么，许许多多的物权种类是否还必须秉承物权法定原则由法律一一规定？或者说这样做是否符合效率？答案显然是否定的。由此苏教授找到了物权法定主义最为坚强的辩护论点所存在的缺陷，从经济学的角度再次驳斥了物权法定主义存在的合理性，可以说将物权法定主义最后的屏障推翻了，我们没有理由再将物权法定主义作为物权法的基本原则看待了。
以上只是介绍了苏教授以经济分析的方法驳斥了物权法定主义存在的经济理由，他小心翼翼的论证完全是在经济分析观点的内部进行的，而经济学的方法又是建立在一系列假设基础上的，所以他的结论不一定完全正确，也确实引起了其他学者的不以为然。正如学者尹田在其文章中所说，“如果说物权法定原则在未来社会趋于消亡的话，那么，这种消亡并非因为现实社会对新设物权的需求与立法之滞后而发生（即习惯创设的物权对于法定物权种类桎梏的突破），而只能是因为物权公示方法（主要是物权登记制度）在技术方面的发展。” 对此，笔者是赞同苏教授在经济分析方法体系内的论证的，但仅仅依靠经济分析又很容易得出尹教授的结论。其实，在笔者看来，原先物权法定主义之所以一直能够存活，并不是由于其本身在当时社会的正确性，而是社会经济发展的低水平还没有使其弊端充分暴露出来，理论的谬误与现实的发展之间的矛盾不那么突出使得物权法定原则存在与否无关紧要。而到了现代社会，物权法定主义对交易的束缚已经清晰的表现出来，物权立法不可能再穷尽所有的物权类型和内容了。
五、抛弃物权法定原则的现实理由 1.以案例为根据
笔者在上文着重论证了物权法定原则存在之各种理由的不能成立，也即，这些理由是经不起仔细推敲的，一些似是而非的观点长期以来迷惑了人们的思维。但如果“物权法定”作为物权法的基本原则存在而无关痛痒的话，则我们的声讨也许仅仅成为一场理论游戏，失去了争鸣的现实意义。事实上并非如此，正是这个迅速变化和发展的社会给了我们理论进步的灵感与激情。
笔者曾经有过国内商业银行的工作经历，遇到过这样一个案例。某百货公司（下称“百货公司”）先与工行某支行（下称“工行”）签订贷款协议，并整体抵押其大楼及土地为借款担保，借款期间与抵押权期间均为2003年9月至2004年8月。后百货公司为融资需要，又欲与建行某支行（下称“建行”）签订借款协议，但建行也要求以其大楼及土地为抵押物。后在工行极不情愿的情况下，三方达成协议，工行允许百货公司以同样之抵押物为建行设定担保，担保期间为2003年12月至2004年11月，但有一个特别的条件，即工行永远是第一顺序的优先受偿人。不太了解中国银行业的人也许会认为该条件是多余的、没有意义的，因为依物权法原理和我国《担保法》及司法解释，同一抵押物之上的多个抵押权人，受偿顺序依登记时间为准。这样，由于工行签订协议和登记抵押权在前，完全可以不必担心未来的优先受偿利益受到损害。但是，由于特殊国情，长期以来我国国有商业银行存在着“借新还旧”的惯例，即通常借款企业到期无法归还贷款，会与银行再签订一份协议，用借到的新款项偿还旧款项。本案中，工行对百货公司的第一次借款先于建行到期，工行为百货公司办理借新还旧手续，需要去登记管理机关取消旧登记进行新登记，这时，工行抵押权的期间在《他项权证》上的反映就成为2004年8月至2005年7月。这个时候，工行面临的风险已经十分明 5 显，即在房屋所有权证和土地使用权证上，由于建行的抵押权期间仍为2003年12至2004年11月，从物权效力来看，建行的抵押权优先于工行。如果建行也像往常一样到2004年11月为百货公司办理借新还旧，则纠纷不容易发生。但是，2004年正是建行股改的关键时刻，该支行在这年6月将该笔贷款作为不良资产剥离给了信达资产管理公司（下称“信达”），借款到期后没有人再办理借新还旧手续，贷款逾期。2005年，工行也没有为百货大楼办理借新还旧而要求实现抵押权，因为工行的股改也已经到来。至此，工行的风险已不可避免，当初三方的约定已经有一方退出，信达出于利益考虑当然不接受那个条件的约束。
显然，本案中工行欲让其“享有第一顺序受偿权”的约定拥有物权的效力，使该约定成为与该物不可分离的一个制约随物流转。而这个约定是各方一致同意的结果，符合各方的利益，但正是由于目前物权法定主义的限制，抵押权的内容是不容变更的，登记管理机关不可能在权利证书上记载该项约定；所以，即使建行对百货公司的债权没有移转给信达，建行在办理借新还旧之前，双方若发生纠纷，工行只能获得债权上的保护。而显然，债权的保护程度低于物权的保护，工行在此时受到的损失是巨大的。当信达接替建行成为债权人时，前述约定无法像一般抵押权一样随物流转，物权法定主义的弊端更加体现出来。
笔者举上述案例，是想说明现代社会交易极其发达，立法者无法揣摩到每个交易主体的心理和需求，故无法在法律中将各种可能的物权类型与内容一一列明。物权法定主义所带来的当事人可预见到的成本或风险很可能会阻碍交易、减少交易。
2.物权法定主义限制交易发展
我们这里有一个前提假设：现代社会是鼓励交易的，交易能创造出更多的社会财富，所以不能为了简化法律关系而阻碍交易。一直以来，学界在讨论物权时，总是以所有权为代表，将所有权的诸多属性作为物权的一般属性来进行概括，过于扩大了所有权在整个物权体系中的地位，从而掩盖了其他物权的真实性质。鉴于此，传统民法理论认为物权法与债法的对立表现在，物权法是规定定纷止争的，注重保护经济活动静的安全，以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为其任务；而债法以规范财产流转关系和保障财产流转秩序为其任务。事实上，相当一部分物权法律规范是为保障财产流转的安全而设计的。而且，随着市场经济的发展，法律生活越来越活跃，物权由本来注重对标的物的现实支配的实体权，演变为注重于收取代价或者获取融资的价值权。“在一种法律客体于其中不间断的流转的法律生活中，它（指物权）的生气勃勃的不安定清楚地脱离了静态法律生活的惯性状态。” 财产价值的有效发挥决定了需要对财产进行多次、多方位的利用。由于所有人能力的限制，财产往往要经由其他社会成员共同开发才能发挥最大潜能。市场经济的一大特性是物尽其用、人尽其才，即资源的优化配置和充分、合理、高效的利用，充分保护社会的流动性，即使对所有权的保护也是以保障交易为目的的。故发挥物的交换价值也许该成为物权立法的取向。而物权法定主义封闭了物权体系，限制物的利用方式，显然是不利于交易发展和社会财富潜能的发挥的。
3.物权法定主义限制意思自治
整个私法的核心理念是意思自治，即法律应该充分尊重市民社会中每个主体的内心意思表示，尽量少干涉市民之自由交易及生活。而民法是私法体系最重要的组成部分，意思自治也是民法的至高理念及价值；物权法作为民法的重要组成部分，当然亦应贯彻意思自治原则。市场主体依自己意志、理性进行判断、选择，参与交易，管理生活，这是每个人应该具有的 6 基本权利。然而物权法定主义从一开始就限制了交易主体的自由选择，无法依自己意志形成预期的权利关系。有学者认为二者并不冲突，理由是一方面自由必有界限，无界限则无自由，物权法定的价值在于维护交易安全及秩序；另一方面，物权法定没有绝对排斥意思自治。第一个理由，上文已经驳斥，交易安全之目标是由公示原则及制度完成的，与物权法定无关；第二个理由没有错，物权法定仍然允许当事人在已有物权类型中进行选择，但毫无疑问，这个权利范围大大缩小了。如果没有公益的原因或者更高的价值目标要求，法律不能使公民的自由受到限制。而市场经济是以意思自治为根基的，其假设就是经由多种选择的并存和竞争，可以趋向最适宜的结果，不是让国家来替代交易者做选择，故物权法定在违背了意思自治理念的基础上，继续阻碍市场交易。况且，法律对权利的规定应该是权利的界限，而不是权利的限定，即法律规定以外的空间是人们广阔的自由，而不是由法律规定有限的权利，以外是人们无边的禁区。法律在规定其他权利时，并没有告诉人们，列举的权利以外都是不允许为之行为。物权法定主义显然是违背法理和法治精神的。
六、立法建议及抛弃物权法定的回应
物权法定之松动已经是不争的事实。以我国台湾地区为例，台湾民法典上并无规定的动产抵押权、最高额抵押权以及让与担保，在台湾工商界大量出现，另一方面，其法典中规定的典权在现实生活中几近消失。我国大陆改革开放之后，农村的土地承包经营权、海域使用权、水权、空间航道使用权、频率使用权都不是先由法律规定，有的至今也没有法律的规定，但不能否认它们的物权性。经济生活的变迁使得物权法定形同虚设。故目前的《物权法〈草案〉》中专设条款规定物权法定，其位置安排显然又将其认定为整个物权法的基本原则，实非明智之举。
笔者的立法建议当然是将此条删去，但这很容易给人以误导：抛弃物权法定主义后，我们的物权法还剩什么?既然所有权利都由当事人任意订定，物权法的所谓分则就没有存在的必要了。答案是否定的。我们可以比照《合同法》来看一下。合同法自是以契约自由为最高原则，允许当事人在协商一致基础上达成各种无损公益的合同而不受法律之强制。但我们的《合同法》中依然列举了十五类有名合同，规定了合同双方的权利义务。这些有名合同显然不是用来限制交易者达成其他协议的，而是将社会生活中普遍存在的、典型的合同类型由法律加以规定，指导当事人行为，为法官判决提供便利。这些指导性合同条款是任意性的，当事人约定与否、如何约定不影响合同的效力。故《物权法》亦可采取《合同法》的立法体例，总则中抛弃物权法定原则，分则中规定各种“有名物权”，即目前《草案》中的地役权、宅基地使用权、抵押权、质权等物权种类，以指导交易者之行为，且当然允许当事人依合意增加、减少、变更权利内容。这种做法可以称之为“标准化”。即法律将生活中经常出现的、普遍存在的、具有典型意义的权利关系，加以详细的规定，提供给市场主体使用，降低磋商成本，加速交易进行。“标准化”的主体不局限于国家、立法者，现代经济生活中广泛出现的格式合同亦是“标准化”的突出表现，而它们的制定者主要是行业协会。所以，在传统社会中发生作用的是物权的“标准化”，而非物权法定，物权法定自始不存在合理理由。
如此，目前针对《物权法〈草案〉》的一些争论便没有必要。例如，关于典权的保留与废止问题。双方争论的理由是清晰的，保留论认为现实生活中确实存在着典权的现象与交易需要，法律应该规定之，不能因为其数量稀少而阻碍交易；废止论的理由是现代社会典权出 7 现的机率微乎其微，即使有这样的需求，也可由其他物权结合债权替代。抛弃了物权法定后，我们可以在实际调查统计典权数量及需求的基础上，决定是否将其写入《物权法》。如果典权确实不够普遍，立法中自不必规定之；但是典权仍然可以“无名物权”的形式在生活中存在，法律并不禁止，当事人如果需要依然可以设立。
由于总则中抛弃了物权法定原则，所以有必要增加一个条款，允许物权的自由创设。这里又涉及到物权之概念问题，即什么样的权利可以成为物权。传统的物权概念强调物权的直接支配性，如“物权为直接支配物之绝对权” “物权，乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利”。仔细分析和思考后，尤其是对比债权与物权的差别后，笔者得出的结论是，物权之所以成为物权，其最根本的特性是排他性即对世性，而债权基本上是封闭的。债权与物权本没有实质上的差别，才会有“债权物权化”和“物权债权化”的可能。物权关涉到第三人利益，才要求用公示制度表彰之。一旦权利进行了公示，就具有了物权的性质。故《物权法》总则中可以加入这样的条款：当事人合意产生之权利，在实现权利时该权利种类和内容可以确定，并进行了相应的公示的，认可其为物权。至此，物权法定主义在笔者的构想中完全消失了。也许有人会有物权法定不复存在导致现实社会关系紊乱的焦虑，但这种担心是不必要的。事实上，物权法定抛弃后出现更多的是物权次类型和物权内容的变更，典型的物权类型不会增加太多。而且由于交易主体的理性，必然会考虑到交易成本，过于复杂的物权类型如果不符合经济效率自不会达成合意。
那么结论至此便大功告成了吗？事实上，问题远不止于此，物权法的问题也许更为根本，否则，《物权法》不会如此难产。正如前文所述，物权法定主义关系到整个民法体系的结构。由此，笔者想到物权法本身之构架是否合理，或者说目前的物权法立法体例是否正确，更进一步，我国一直设想的民法制定的构架是否合理。我国民法的制定设想大体是要沿袭德国民法潘德克顿式的五编制的，但在抛弃物权法定、重新界定物权概念的基础上，这种架构是否还适合？
在翻阅有关物权法定主义的资料的时候，有一篇文章值得注意，即《物权法定主义：在自由与强制之间》。作者梁上上在其文中重构了物权体系，将物权划分为基础性物权和功能性物权，并认为基础性物权依然贯彻物权法定主义，而功能性物权实行物权自由。作者无疑对传统物权法理论进行了很大的挑战，充分认识到物权体系内部的分化与矛盾，不同类型物权的差异性可能不亚于其共性，而且提出了颇具创新性的建议。笔者认为这种构想其实是不彻底的，但暗合了1986年出台的《民法通则》的一些体系编排。《民法通则》并没有将物权集中规定，而是分放两处，第一处在第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，第二处在第五章“民事权利”第二节“债权”中关于债的担保。《民法通则》相对于目前的《物权法〈草案〉》要务实的多，有更多的突破。所以在制定《物权法》的过程中，在规划现代民法的过程中，国人更需要制定《民法通则》时的勇气与智慧。
注
释:
[1]苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》［J］,载于《人大法律评论》2001年第1辑。
[2]孙宪忠：《中国民法典制定现状及主要问题》[J]，载于《吉林大学学报》2005年第4期。
[3]谢在全：《民法物权论》[M]，中国政法大学出版社，1999年版。
[4]陈华彬：《物权法原理》[M]，国家行政学院出版社，1998年版。
[5]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社，2005年版。
[6]段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》[A]，《民商法论丛》[C]，7卷，法律出版社1997年。
[7]苏永钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》[A]，载于《经济法的挑战》[C]，清华大学出版社，2005年版。
[8]王泽鉴：《民法物权
（一）》[M]，中国政法大学出版社，2001年版。
[9]刘得宽：《民法诸问题与新展望》[M]，中国政法大学出版社，2000年版。
[10]王利明：《关于物权法的若干问题》[EB/OL]，在物权法国际研讨会上的发言，2004年5月27日，载于中国民商法律网。
[11]尹田：《物权法定原则批判之反思——兼论物权法上的私法自治》[J]，载于《法学杂志》2004年第6期。
[12]Thomas W.Merrill & Henry E.Smith, Optimal standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, Yale Law Journal, vol.110, Number 1(2000 Oct).[13]梁慧星主编：《中国物权法研究》上册[M]，法律出版社，1998年版。
[14]史尚宽：《物权法论》[M]，中国政法大学出版社，2000年版，7页。
[15]郑玉波：《民法物权》[M]，台湾地区三民书局，1998 年版，11页。
[16]梁上上：《物权法定主义：在自由与强制之间》[J]，载于《法学研究》2003年第3期。
The Final Criticism of Numerus Clausus
Li Zhaoli
Abstract: The Traditional explanations on Numerus clausus in past doctrines are specious, and the economic analysis also can not demonstrate that Numerus clauses is reasonable.More importantly, Numerus clauses has limited trade and Atonomy of parties, so it must be gotten rid of absolutely.As a result, the content of Law on Rights in rem and the system of Civil Law may need to be restructured.Key words: Law on Rights in rem
Numerus clausus
to deny
此文在导师郭锋教授的组织讨论和指导下完成，在此谢之。
