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如何应对非独立于住所的经营场所
摘要：市场检查、案件侦办过程中经常出现经举报或者专卖内管、营销部门反馈，锁定某一卷烟零售户门店内存放违规卷烟，但由于经营场所和住所混同，专卖执法人员检查经营场所时，商户以行政执法人员，无权进入公民住宅搜查为由，拒绝配合相关行政检查。检查往往被迫停止。那么非独立于住所的经营场所检查难的原因是什么？非独立于住所的经营场所检查受阻的影响、后果有哪些？行政检查与刑事搜查的区别在哪里？非独立于住所的经营场所分类以及检查过程中针对每种类型的应对措施是什么？本文根据相关法律结合实践经验，拟对上述问题作初步探索。
关键词：住所 经营场所 混同 抗拒检查 搜查 非法入侵住宅
一、出现非独立于住所的经营场所以及对于非独立于住所经营场所检查难的原因
（一）住所和经营场所概念
1.住所是指为使法律关系集中于一处而确定的自然人或法人的地址，是公民生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。《宪法》第三十九条：中华人民共和国公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法入侵公民住宅。《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“私人住所”指与外界相对隔离的场所。《刑法》第二百四十五条：非法搜查他人住宅或者非法侵入他人住宅的处三年以下有期徒刑或者拘役。
2.经营场所指企业法人主要业务活动、经营活动的处所。众所周知，零售户开店需要固定的、相对独立的经营场所。所谓相独立，从概念上应当是经营场所自成一体，不与其他场所有直接联系。《个体工商户登记管理办法》第六条规定个体工商户的登记事项包括经营范围和经营场所。第十条规定经营场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址。个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处。第三十五条规定个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款;情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二章第九条规定取得烟草专卖零售许可证，应当有固定的经营场所。《烟草专卖许可证管理办法》第二章第十四条申请烟草专卖零售许可证，应当与住所相独立的固定经营场所。《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第三章第十四条申请新办零售类许可证，应当有房屋权属证明或房屋租赁协议。从以上法律法规得知，烟草专卖零售户的经营场所应当具有以下要素：固定的，与住所相独立的，有合法使用权的，使用性质是经营的。现实中，零售户固定的经营场所不可能是“一张图纸”、统一模式，可谓“远近高低各不同”。许多经营场所与住所没有完全独立，要么是经营场所和住所混为一体；要么有侧门、通道、楼梯与住所相连接。
（二）从商户自身剖析住所和经营场所混同以及抗拒检查的原因
对于零售户来讲，客观上有以下原因：1.不具备固定的经营场所，固定的经营场所是相对于临时的不固定的场所而言，比如，零售户利用流动的摊位，集市，展销会等去销售零散的卷烟，晚上就把散烟放在自己的住所。这种就从一开始就是无证经营，他就无法通过工商部门的审批，更无法申请烟草专卖零售许可证。2.利用住宅居改非，后期混同。烟草零售的经营场所的使用性质必须具有经营用房的性质。房屋是否具有经营性质，根据法律规定应当由房产规划行政管理机关来认定。这里具有两类情况：一是规划新建时已确定房产的使用性质；这种认定相对简单只需凭行政主管机关核发的产权凭证即可确认。二是通过申请改变原来
1房产的使用性质，这种情况相对复杂。申请改变住宅使用性质须符合下列条件：（1）沿街底层住宅；（2）符合城市规划要求；（3）符合房屋使用安全；（4）不造成居住使用困难；（5）不影响相邻房屋使用；（6）不影响文物和优秀近代建筑保护；（7）相邻业主、使用人以及业主委员会的书面同意证明。（8）变住宅使用
2性质的，需要已征得出租人书面同意的证明。许多卷烟零售户特别是农村卷烟零售户基本上都是原来的住宅类房子经过居改非后在经营，也就是基本上都是利用原来的住所开店，如有的农村卷烟零售户只有一间住房，他们申请烟草专卖许可证时将这件住房当做独立的经营场所来申请，通过审核后，渐渐又将营场所和住所混用了。3.程序繁杂的原因，住宅申请登记为经营场所的，第一不能违反相关法律法规和政策等规定。第二充分尊重利害关系业主的意见，实行一票否决制，一旦有一个利害关系人不同意其改变住房用途，相对人便不能改变住房用途。有
3些省份还要求提交规划、国土、卫生、环保、消防等行政主管部门审批文件。所以对于这种“住宅商用”的经营户来说，要想顺利取得各个行政部门的审批文件，符合各个审批的要求，着实，要等些时日。但一般“住宅商用”的经营户都是小本经营，他们宁愿选择无执照非法经营也不愿意花钱花时间整改房屋而让其符合各个行政部门的审批要求，然后等待各个行政部门审批，最后取得营业执照正常营业。
主观上有以下原因：1.零售户自身抵触设立独立的经营场所，他觉得我是小本经营，我就在住宅门口放个小柜台卖几盒散烟增加点收入怎样？我赚那一点钱，再去搞个独立的经营场所划不来。2.投机心理，前期审核时按照要求给出了独立的经营场所，取得了工营业执照和烟草专卖零售许可证，之后，为了隐匿或者转移违法违规卷烟，在烟草专卖执法人员的正常检查时找借口，故意将经营场所当做住所来用。
（三）从专卖执法人员自身剖析住所和经营场所混同检查难的原因 对烟草专卖工作人员来说，客观上确实没有法律赋予的搜查权利。这里不再赘述。主观原因有以下几个方面：1.源头审核不力，被卷烟零售户提供虚假材料蒙混过关。《个体工商户登记管理办法》第三十五条规定个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款;情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。《烟草专卖许可证管理办法》第六十一条规定烟 12论法人的住所制度及其在国际民商事案件中的适用[J].颜林.中共南京市委党校南京市行政学院学报.2007(05)金俭著.中国住宅法研究[M].北京：法律出版社，2004.3周友军.我国物权请求权制度的解释论[J].社会科学研究，2008（03）草专卖行政主管部门发放烟草专卖许可证，对不符合法定条件的申请人发放烟草专卖许可证或者超越法定职权发放烟草专卖许可证的.由其上级烟草专卖行政主管部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十五条规定因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，应当不予受理或者不予发证，给予警告；申请人在一年内不得再次申请烟草专卖许可证。第五十六条规定因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖许可证被撤销的，申请人三年内不得再次提出申请。第五十七条规定使用涂改、伪造、变造的烟草专卖许可证的，由烟草专卖行政主管部门处以1000元以下的罚款。2.后续监管不力，前期审核通过，后期无论是主观故意还是客观条件造就，由于市场监管员监管不力卷烟零售户又出现了住所和经营场所混同主要。3.联合执法不到位。烟草专卖人员没有权利进入所谓的住宅进行检查时，我们应在侦查蹲守阶段，或者检查受阻第一时间寻求公安执法部门的帮助，进行联合执法。
二、非独立于住所的经营场所检查受阻的后果
当一家商户利用住所和经营场所混同为违规卷烟的存放提供便利，并得逞时，其他卷烟零售户就会效仿。当商户恶意抗拒检查时很可能联合其他商户来助长声势。所以，不论是人为的非独立于住所的经营场所检查受阻，还是商户没有违规违法行为，仅仅是心理上抵触，都会给我们市场检查、案件侦办带来极大不便，不能及时、有效固定证据，惩治、打击不法经营行为，助长不法分子的气焰，造成工作效率低下。面对非独立于住所的经营场所检查难问题，笔者认为专卖执法工作人员应该掌握刑事搜查和行政检查的概念和区别，然后剖析卷烟零售市场非独立于住所的经营场所类别，对症下药，进而有针对性的采取必要措施。
三、避免逾越权限，“执法”犯法
（一）行政检查和刑事搜查的概念
1.行政检查指具有行政监督检查职能的行政主体按照法定的监督检查职权，对一定范围内行政相对人是否遵守法律、法规、规章，是否执行有关行政决定、命令等情况，进行能够影响行政相对人权益的检查。烟草专卖工作人员对于卷烟零售市场的检查属于行政检查。
2.刑事搜查是指侦查人员依法对于犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的一种侦查行为。搜查是侦查人员同犯罪作斗争的一项重要手段，对于侦查机关及时收集证据，查获犯罪嫌疑人、防止其逃跑、毁灭、转移证据，揭露犯罪、证实犯罪，保证诉讼的顺利进行，具有重要的意义。
（二）行政检查和刑事搜查的区别
行政检查与刑事搜查的区别在于主体不同：行政检查的主体是行政机关；刑事搜查的主体是司法机关；性质不同：行政检查是一种行政执法活动；刑事搜查是一种刑事司法活动；程序不同：行政检查是一种固定的法定程序，从发现违法活动，到初步调查立案与否，到调查取证，作出处罚决定，送达处罚决定书，到最后执行结案，有着一套相对固定的法律程序。而刑事搜查具有程序弹性，我国《刑诉法》一百零九至一百一十三条规定了搜查的法律程序。（1）搜查只能由公安机关或者人民检察院的侦查人员进行；（2）搜查时，必须向被搜查人出示《搜查证》，否则，被搜查人有权拒绝搜查。（3）侦查人员“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。这里所说的紧急情况，在侦查实践中是指：①身带行凶、自杀器具的；②可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；③可能毁弃、转移犯罪证据的。
区别行政检查和刑事搜查目的是让烟草专卖执法者清楚自己的执法定位，避免冲动执法、超越职权执法。
四、非独立于住所的经营场所分类以及检查过程中针对每种类型的应对措施
（一）非独立于住所的经营场所分类
根据具体实践中非独立于住所的经营场所类型，分成两个类别：（1）家店混用（2）家店连接。家店混用指住所与经营场所混用，包括始终家店不分，也就是无证经营的家店不分和前期按照规定取得了烟草专卖零售许可证，后期家店混用。家店连接指住所和经营场所利用一些建筑物或者隔断、通道、楼梯相连接。包括下店上家、前店后家以及住所和经营场所之间没有实质性隔断的连接。4对于仅仅利用门帘、屏风、柜子等隔开住所和经营场所的，笔者将这种没有实质性的隔断的连接视为店家混用（不分）。
针对以上家店不分的场所，笔者认为它并不符合法律意义上住所“为了生活”“与外界相对隔离”的属性，故专卖执法人员应按照正常的检查程序进行，如出示执法证件，表明身份，说明来意，并有当事人或见证人在场，尽量避免翻动与执法活动无关的财物，检查完成后，将物品尽可能地复位，并且要全程利用执法记录仪全程记录检查过程等。毋须因为零售商户一句无权非法入侵“住宅”搜查就踟蹰不前，因为首先不是住宅，其次不是搜查。那对于前店后家和下店上家的格局，它属于法律意义上与“外界相对隔离”“为了生活”的属性，故烟草专卖人员不能贸然进入“上家”和“后家”检查，需要借助公安机关的执法力量。
（二）针对非独立于住所的经营场所检查的应对措施 1.源头上申请人申请时就应在申请书中作出承诺，由申请人书面承诺与经营场所相连通（混合）的住所视为经营场所的一部分，主动限制其住宅属性，从而规避专卖执法人员不得检查非经营性场所的法律规定。5
2.烟草专卖行政主管部门要详细告知申请人申请烟草专卖零售许可证有关经营场所的法定条件，即经营场所固定，与住所相独立。并且要实地核查，在实地核查过程中，2名专卖执法人员要对申请人申请认定的经营场所拍照取证，附入许可卷宗，并详细绘制现场拍摄照片、申请人签字确认的现场图等，以证据形式归入案卷。对经营场所现场勘察中对申请书中标明的营业面积和位置进行仔细核实、界定，为烟草专卖执法检查提供了保障。
3．加强后续监管力度。烟草专卖行政主管部门应当定期或者不定期对被许可人的经营场所进行实地检查。如果申请人擅自改变住所和经营场所分布格局，并以住所为由拒绝接收专卖执法检查，烟草专卖执法人员可根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条第一项的规定，以擅自改变经营场所用途，导致住所和经营场所不分，不符合《烟草专卖许可证管理办法》第十四条第二项规定的申请条件为由，责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消从事烟草专卖业务。另外，还要抓住许可证申请、变更、延续等时机，对不具备独立经营场所的 4关于住所(经营场所)登记有关问题的通知[J].工商行政管理.2007(22)
5居民住宅注册经营场所的问题亟待解决[J].卢亚都,郭庆龄.工商行政管理.2006(16)零售户集中整顿。6
4．四所联动，烟草专卖执法人员要加强和工商、公安、交通等部门的联合执法力度，做好联合执法预案，事前准备、事中执行、事后总结。
5．加大宣传力度，宣传教育不能单靠发传单来应付，形式多样化，要走心，用情说理，以理服人。多走访，多交流，在为零售户解决实际困难过程中，宣传教育跟到位。
6论法人的住所制度及其在国际民商事案件中的适用[J].颜林.中共南京市委党校南京市行政学院学报.2007(05)
