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关于乌龙港地块建设用地使用权出让有关问题的咨询回复意见书
南律意字（2011）第1016号
常德市财政局：
湖南南天门律师事务所受贵局委托，指派郑维民律师受理贵局咨询，现就乌龙港地块建设用地使用权出让有关问题咨询回复如下：
一、市国土局与中原房地产开发公司所签两份《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，应当得到全面履行。
经审查贵局提供的国有土地使用权挂牌出让公告、挂牌出让须知、竞买资格确认书、挂牌出让成交确认书、2份国有土地使用权出让合同及规划主管部门确定的出让宗地规划条件等文件，本律师认为：乌龙港建设用地使用权挂牌出让程序合法，合同内容符合法律规定，该行政合同对合同双方均具有法律的约束力，应该按照合同约定全面履行合同义务。
二、中原房地产开发公司迟延支付土地使用权出让价
款，已经构成严重违约，市国土局应采取有力措施维护行政合同的权威。
根据最高人民法院《关于规范行政案件案由的规定》可知，《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称合同）属行政合同，具有行政性、合意性、订立的法定性等特点。该两份合同约定：中原房地产公司应于2011年6月30日前支付土地出让价款4.68亿元，逾期按日缴纳1‰的违约金；延期付款超过60日，经出让人催交仍不支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，并可以要求受让人赔偿损失。据此，贵局建议市国土局对中原房地产开发有限公司之严重违约行为，可作如下处理：
1、给中原房地产公司发催收国有建设用地出让价款的通知书，并告知其违约事实和法律后果，即：除缴纳4.68亿元土地出让余款外，还应按日支付1‰的违约金；
2、鉴于中原房地产开发公司迟延支付土地出让余款超过60日，市国土局可以解除合同，所收取的1亿元定金不予返还，并可以要求其赔偿损失；
3、因本合同属行政合同，市国土局可以做出行政处理，要求中原房地产公司缴纳土地出让余款及违约金。如中原房地产公司在法定期限内既不复议也不诉讼的，市国土局可以申请法院强制执行。如中原房产公司复议和诉讼，市国土局依法应诉，待取得生效法律文书后，申请法院强制执行。
三、市规划局确定的出让宗地规划条件是《国有建设用地使用权出让合同》的组成部分，应该得到严格执行。
《城乡规划法》第三十八条规定：“城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权”。该法第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效”。这一法律条款属于法律的效力强制性规范，如违反，将影响土地出让合同的效力。
据此，该出让合同之附件《乌龙港地块规划设计条件》应当得到严格执行，即：用地性质仍应为居住用地，小区适当位置设置公共服务设施，建筑总面积控制在3.2万平方米以内（不包含已单独明确的配套设置如小学、幼儿园、物业用房、公共厕所等）。
四、中原房地产开发公司向市政府书面反映的问题均不能成立，不能作为其抗辩拒交土地出让余款的理由。
《国有建设用地使用权出让合同》中对土地转让价款的约定为固定期限，中原房地产公司应当按照合同约定缴纳土地出让余款，其所持拒交该款的理由，均不享有合同抗辩权。
1、该公司称：合同约定商业用地面积为67599㎡，按出让容积率计算可建商业建筑面积10.8—13.5㎡，这一说法不能成立。
其一、《国有建设用地使用权出让合同》必须遵守法律强制性规定。
《城乡规划法》第九条规定：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理”。常德市城市总体规划将乌龙港地块确定为城镇居住用地，规划设计条件按照《城市居住区设计规范》2000㎡／千人控制，设置除小学、幼儿园、物业会所等公共设施外的公共服务设施
建筑总面积为3.2万平方米以内，此应为土地使用权出让合同之效力最高的条款。如合同其余条款与此相抵触，则应无条件以规划设计条件为准作出相应调整。
其二、合同约定商业用地面积为67599㎡，与规划条件设置的商业建筑面积3.2万平方米并不相悖。
中原房地产开发公司签署的挂牌出让文件中，就已认可规划设计条件，且该公司签署的出让合同第十三条亦明确规定：受让人的建设应符合规划部门确定的出让宗地规划条件（见附件3）。根据土地出让合同的前后文判断，即可得知：中原房地产开发公司应在67599㎡的商业用地面积上，建设3.2万平方米的商业建筑面积。
其三、中原房地产开发公司送审的商业建筑面积超过规划设计条件的规划设计方案违反法律规定。
无论是《城乡规划法》和土地使用权出让合同，均明确受让人的建设行为必须遵守规划设计条件，对中原房地产公司而言，这既是法定义务，也是合同约定的义务，故该公司无权按照整个小区的建筑容积率1.6—2的标准，折算商业建筑面积。土地使用权出让合同约定商业用地面积30%，并不意味着商业建筑面积达到总体建筑面积的30%。商业建筑面积及住宅面积的比例，仍应以项目批准文件及建设用地规划许可文件为准。故常德市规划局两次复函中原房产公司，要求该公司将送审的规划设计方案中，将商业建筑面积控制在3.2万平方米以内是合法的。
2、该公司称：规划局将“3.2万平方米公共服务设施建筑面积”解释为商业建筑面积不合常理，也无法律依据，这一说法亦不能成立。
《城市居住区规划设计规范》第6部分对公共服务设施规定为：包括教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用和行政管理八类设施。乌龙港地块之用地性质为居住用地，按照公共服务设施控制指标，规划设计要点已经明确将配套设置的小学、幼儿园、物业管理用房、公共厕所、社区管理用房、垃圾收集点等公共服务设施建筑单列，则余下的3.2万平方米公共服务设施建筑，就应为商业服务建筑面积。故规划局将设计条件注明的公共服务设施建筑3.2万平方米解释为商业服务建筑面积，符合常理，也于法有据。
3、该公司称：湘万源评（2010）估字第常036号评估报告，土地评估作价前提和基础是以宗地商业面积3.2万平方米、按容积率2.0计算的，商业面积可以达到6.4万平方米，该公司的这一说法是错误的。
经查该评估报告，估价按商业建筑面积3.2万平方米设定。显然，该公司错将商业建筑面积当做商业用地面积。再说，评估报告仅对委托方负责，不对委托方以外单位和个人提供，不能作为该公司异议的依据。
4、该公司称：规划局公告的《常德市兼备城区西片中心区城市设计》中，明确乌龙港地块商业建筑面积为5.74万平方米，来佐证规划局解释的的商业建筑面积为3.2万平方米错误，这一说法也不能成立。
经查，该设计确定乌龙港地块确定的“公共服务设施建筑面积”为5.74万平方米，而非商业建筑面积，显然该公司错读了该设计内容。再说，该设计形成于出让合同之后，且不是出让合同的组成部分，而规划设计条件形成于前，自
然不能适用于该公司的规划设计方案。
5、该公司称：宗地临街周长达2公里，如果商业建筑面积为3.2万平方米，则临街立面都要封闭围墙了，这一说显然也不成立。
常德市为创造宜居城市，城市规划在逐步引导、控制城市功能和城市临街的建筑空间形态，将商业面积控制在3.2万平方米，就是要改变将临街门面建成商业门面的做法，使得临街城市空间适度敞开通视，故该规划条件正好体现了城市规划功能。
五、关于本案处理建议：
策略上，本律师认为：必须坚持出让合同的正确性和规划条件的严肃性，并采取有力措施催缴土地出让余款。目前，无论是继续履行合同，还是解除合同，其主动权均在市国土局。无论该公司采取信访、复议、诉讼，法律上难操胜券。
其一、合同因中原房产公司违约解除，其将丢掉一亿元的定金，这将对11名自然人股东形成巨大压力。尽管国土局不希望解除合同，但中原房产公司更害怕解除合同。故可以此作为突破，以解除合同相胁，中原公司即便诉讼亦无胜算。他们清楚，越是坚持，会久拖不决，他们越是被动。若如此，中原房产公司只好选择履行合同；
其二、合同是否履行的选择权在市国土局，如果选择履行合同，国土部门可以基于行政合同的性质，行使行政处理权，再通过法院强制执行。因中原房产公司未依约缴纳土地转让余款，国土部门在采取行政手段的同时，可以该公司违约为由，拒绝交地、不办理国有土地使用权证。对11名出资的自然人而言，一方面承受资金追缴的压力，另一方面已
经支付的4亿多元没有产生效益（可能还承担融资利息的压力），且土地也不能抵押贷款。他们无心恋战，是拖不起的。这对精明懂法的温州人而言，其杀伤力可想而知。
具体操作上，建议人性化灵活处理，以维护常德形象，追求共赢。通过合适人员对其分析利弊，降低其期望值，坐到谈判桌上来。本律师认为，联合调查报告之方案三较为合理，可以做个案处理。当然，还有诸多解决问题的办法，比如建设单位按照规划法第四十三条之规定，申请变更规划条件，顺利的和《城市设计》要求对接，也是形成双赢格局的解决方案。
以上咨询意见，供参考
咨询回复人：湖南南天门律师事务所 高级律师
手机*** 二〇一一年十月十七日
