二级建造师第18讲 建设工程纠纷的处理(四)(新版)冲刺班由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“二级建造师工程管理”。
（二）掌握仲裁程序
1、申请和受理（1）申请仲裁（2）审查与受理
仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。
例：甲乙双方因承揽合同发生纠纷。甲方向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构已受理并向乙方送达了有关法律文书，而乙方拒绝应诉并向当地人民法院起诉。则该合同纠纷应由()。
A、仲裁机构裁决 B、人民法院审理
C、仲裁机构与人民法院协商 D、甲、乙双方协商确定处理机构 [答案]A2、组成仲裁庭
仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据该规定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。
（1）合议仲裁庭组成程序
根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。
例：张三和李四合同纠纷申请仲裁。二人各选定一名仲裁员，首席仲裁员由其共同选定。仲裁庭合议时产生了两种不同意见，仲裁庭应当()作出裁决。
A、按多数仲裁员的意见 B、按首席仲裁员的意见 C、提请仲裁委员会 D、提请仲裁委员会主任 [答案]A（2）独任仲裁庭组成程序
根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定
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或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
《仲裁法》第32条还规定，当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。
3、仲裁审理（1）仲裁审理方式
仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。
例：大成公司与通达公司因建设工程合同发生争议，双方约定提交某仲裁委员会进行仲裁。下列表述正确的是()。
A、不能开庭进行审理 B、公开开庭审理
C、不公开开庭审理，但当事人双方要求公开审理的，由仲裁庭作出决定 D、公开开庭审理，但双方当事人要求不公开审理的，由仲裁委员会主席作出决定 [答案]C（2）开庭通知
申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。
例：下列关于仲裁开庭的表述中，不正确的是()。
A、当事人可以要求对出示的证据进行质证，并有权进行辩论 B、当事人自愿调解的，仲裁庭不需制作调解书 C、当事人自行和解的，可以撤回仲裁申请
D、当事人在签收调解书之前反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决 [答案]B（3）开庭审理程序 4）仲裁和解、调解 ①仲裁中的和解
当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。
当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。
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例：施工单位与物资供应单位因采购的防水材料质量问题发生争议，双方多次协商，但没有达成和解，则关于此争议的处理，下列说法中，正确的是()。
A、双方依仲裁协议申请仲裁后，仍可以和解
B、如果双方在申请仲裁后达成了和解协议，该和解协议即具有法律强制执行力 C、如果双方通过诉讼方式解决争议，不能再和解
D、如果在人民法院执行中，双方当事人达成和解协议，则原判决书终止执行 [答案]A ②仲裁中的调解
调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
例：当事人申请仲裁后，可以自行达成和解协议。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，()。
A、另一方可要求法院强制执行和解协议 B、可以再根据仲裁协议申请仲裁
C、另一方可要求仲裁机构强制执行和解协议 D、仲裁机构可不受理此案 [答案]B 5）仲裁裁决
仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力，具体体现在：
当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提起诉讼； 仲裁裁决具有强制执行力。
例：一方当事人如果拒绝履行()，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。A、债权合同 B、和解协议 C、调解协议 D、仲裁调解书
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[答案]D
（三）了解仲裁裁决的撤销
当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
1、没有仲裁协议的；
2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
4、裁决所依据的证据是伪造的；
5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
7、当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。
（四）了解仲裁裁决的执行
1、仲裁裁决的强制执行
仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。
例：甲建设单位一直拖欠乙施工单位工程款，乙多次索要未果，遂申请仲裁。仲裁庭作出裁决后，甲仍不履行，则乙可向()申请执行。
A、仲裁委员会 B、人民法院 C、人民政府 D、建设行政主管部门 [答案]B2、仲裁裁决的不予执行
被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： 1）当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； 2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； 3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； 4）认定事实的主要证据不足的； 5）适用法律确有错误的；
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6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。
例：根据我国《仲裁法》的规定，当仲裁裁决的被执行人提出证据证明仲裁裁决不符合法律规定时，经人民法院合议庭审查核实，可以()。
A、裁定仲裁裁决无效 B、裁定不予执行仲裁裁决 C、判决仲裁裁决无效 D、判决不予执行仲裁裁决 [答案]B
五、行政复议法与行政诉讼法
行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。
行政诉讼，是指人民法院应当事人的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼构成我国基本诉讼制度。
行政复议与行政诉讼的基本关系是：除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。
例1：建设行政管理部门对建设工程合同争议进行调解，施工单位不服，施工单位可以采取的行为是()。
A、申请行政复议或提起行政诉讼 B、申请仲裁或提起民事诉讼 C、申请行政复议后提起行政诉讼 D、申请仲裁后提起民事诉讼 [答案]B
（一）熟悉行政复议范围
1、可以申请行政复议的事项（1）行政处罚；（2）行政强制措施；
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（3）行政许可；
（4）认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的；
（5）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（6）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的等等。
2、不得申请行政复议的事项
（1）行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。（2）行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。例：下列情况中，不能提起行政复议的是()。
A、某市交通管理局发布了排气量3升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上牌照的行为
B、某乡政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为 C、城建部门将施工企业的资质由一级变更为二级的行为 D、民政府部门对王某成立社团的申请不予批准的行为 [答案]B
（二）熟悉行政复议程序 行政复议应当遵守如下程序规则：
1、行政复议申请
当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。
申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
例：某施工单位在参加投标中有违法行为，建设行政主管部门的处罚决定于5月20日作出，施工单位5月25日收到。如果施工单位申请行政复议，申请的最后期限为()A、6月4日 B、6月9日 C、7月19日 D、7月24日 [答案]D
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2、行政复议受理
行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；
（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。
3、行政复议决定
行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。除非法律另有规定，行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。
（三）熟悉行政诉讼受案范围
1、应当受理的行政案件
2、不予受理的行政案件（1）国防、外交等国家行为；
（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
例1：下列行为中，()所引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。A、行政机关对某企业采取的吊销生产许可证的处罚 B、行政机关不履行法定职责 C、行政机关在市场上的购买行为 D、行政机关对某企业进行通报批评 [答案]C
（四）了解行政诉讼程序 行政诉讼不适用调解
1、第一审程序
2、第二审程序
例：在行政诉讼中，第二审人民法院审理上诉案件()。A、只审理一审法院认定事实是否清楚 B、只审理一审法院适用法律是否正确
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C、必须全面审查、不受上诉范围的限制 D、只审理一审法院有无违反法定程序 [答案]C3、执行
行政诉讼证据的规则与民事诉讼证据规则有相近之处，但也有其自身的特别规则。主要表现在：（1）民事诉讼举证责任分配的基本规则是“谁主张，谁举证”。而在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，并应当提供该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
（2）在行政诉讼中，行政诉讼证据主要是在作出具体行政行为程序中已产生或确定的证据，并主要由被告提供。在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。
例1：根据我国《行政诉讼法》的规定，下列说法错误的有()。A、人民法院受理行政诉讼不适用调解 B、在行政诉讼中，举证责任倒置
C、在行政诉讼中，被告人不得自行向原告和证人收集证据 D、诉讼举证责任分配的基本规则是“谁主张，谁举证” [答案]D
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