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关于集体土地使用权取得和流转的分析意见
集体土地使用权是土地使用者经人民政府依法批准使用集体土地时，按照法律规定或合同约定对土地所享有的占有、使用和收益的权利。目前我国大多数学者认为，集体土地使用权按取得方式不同可以分为土地承包经营权和集体土地建设用地使用权。
一．土地承包经营权
土地承包经营权是指承包人依法通过承包而取得的对农村土地使用和收益的权利。
（一）土地承包经营权的主体
《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”第十五条规定：“„„农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”
因此，农村集体土地承包经营权的主体既可以是本集体经济组织内部的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。
（二）土地承包经营权的取得方式
根据《农村土地承包法》第三条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”
取得农村土地承包经营权的方式有两种：一种是家庭承包，另一种是其他方式承包，即荒山、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
（三）取得土地承包经营权的法定程序 1.本集体经济组织成员的承包经营
根据《土地管理法》第十四条第一款规定：“农民集体所有的土地由本集体
经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”
根据《农村土地承包法》第二章内容的规定，以家庭承包方式取得土地承包经营权，按照如下程序进行：
（1）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（2）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（3）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（4）公开组织实施承包方案；
（5）签订承包合同，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
（6）由县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
以其他方式取得承包经营权的，《农村土地承包法》第四十五条、四十六条分别规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。”“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”
2.本集体经济组织以外的单位或者个人的承包经营
根据《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
因此，经过村民会议三分之二或者三分之二村民代表的同意，并且经乡（镇）政府批准，农民集体所有的土地可以由本经济组织外的单位或者个人承包经营。由本经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力
进行审查后，再签订承包合同。
（四）土地承包经营权的流转
《农村土地承包法》第三十二条规定明确了以家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转方式：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”
该法第四十九条明确了以其他方式取得土地承包经营权的流转方式：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，土地承包经营权的流转应注意以下几点：
1.农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限。
2.农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。且受让方应当具有农业经营能力。
3.承包方与发包方应在协商一致的基础上书面签订《农村土地承包经营权流转合同》，农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证。
4.发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。
5.乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。
二．集体土地建设用地使用权
集体土地建设用地使用权，是指农民集体和个人进行非农业建设依法使用集体土地的权利。我国《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应该依照土地管理法等法律规定办理。”
（一）集体土地建设用地使用权的主体
取得集体土地使用权有较为严格的限制范围，《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”
集体土地建设用地使用权的主体有较为严格的限制。集体所有的土地，一般只能由本集体及其所属成员享有使用权，其他单位和个人建设需要使用集体土地，应当通过土地征用，使之转为国有土地后才能依法取得使用权。根据《确认土地所有权和使用权的若干规定》第四十四、四十七和四十九条规定，只有下面几种情况例外：
1.企业单位或个人与农民集体举办联营企业，经过批准，农民集体可以按照联营协议将土地使用权作为联营条件，从而使联营企业获得集体土地建设用地使用权。
2.农民集体的土地已由其他农民集体按协议使用的，则该农民集体所有的土地可以由另一个农民集体取得集体土地建设用地的使用权。
3.非农业户口居民和其他农民集体的农民，按照有关法律、政策规定使用集体土地作为宅基地的，可以取得该集体土地建设用地的使用权。
（二）集体土地建设用地使用权的法定程序
根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中的要求，取得集体土地建设用地使用权根据使用情况不同，法律对其取得的程序有不同的要求：
1.乡村企业建设用地
（1）建设用地预申请
建设项目可行性研究论证时，建设单位应当向建设项目批准机关的同级土地行政主管部门提出建设用地预申请。受理预申请的土地行政主管部门应当根据土地利用总体规划和国家供地政策，对建设项目的有关事项进行预审，出具建设项目预审报告。
（2）申请用地
建设单位应向土地所在地的市、县人民政府土地行政主管部门提出用地申请，建设单位提出申请时，应填写《建设用地申请表》，并附有关文件材料。
市、县土地行政主管部门对符合用地条件的申请应当受理，并在规定申请之日起30日内拟定农用地转用方案，编制建设项目用地承保说明书，经同级人民政府同意后，报上一级土地行政主管部门审查。
（3）正式申请
用地单位持上级主管部门正式批准的有关文件和总平面设计图，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门正式申请用地。
（4）审批
根据《土地管理法》第四十四条和第六十条的规定，乡（镇）村企业用地情况分别由以下人民政府批准：
①一般情况下，即除涉及占用农用地外，按照省级人民政府规定的批准权限，由县级或者县级以上地方人民政府批准；
②涉及占用农用地的，应当依照《土地管理法》关于农用地转用的审批权限规定由省级人民政府批准。县级或者乡级人民政府可以提出自己的审查意见，供省级人民政府批准时考虑。
2.乡村公共设施、公益事业单位建设用地（1）申请
乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，建设单位应首先向
其所在地的乡级人民政府提出申请；经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府行政管理部门正式提出申请。用地单位应安规定填写《建设用地申请表》。
（2）审核
由县级土地行政管理部门依据乡（镇）村建设计划控制指标和乡（镇）村建设规划，会同有关部门依法对该申请及提交的有关资料进行审查、核实，并提出审查意见。
（4）审批
具体程序与乡（镇）村企业用地的相应事项相同。3.农村村民住宅用地（1）申请
凡是要建房的农户必须按规定的宅基地限额，提出建设设想，向建房所在地的村民小组、村委会或者其他农村经济组织提出用地申请，填写农村宅基地申请表。
（2）村民会议讨论
根据《村庄和集镇建设规划管理条例》规定，农村村民在村庄、集镇规划内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论后方可审批。
（3）审批
具体程序与乡（镇）村企业用地及乡村公共设施、公益事业单位建设用地的相应事项相同。
（三）集体土地建设用地使用权登记
《土地管理法》第二条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”
《土地管理法实施条例》第四条规定：“„„农民集体所有的土地依法用于
非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。”
根据以上规定，对于符合法律法规的程序和要件的非农业建设项目，需要使用农民集体所有的土地的，除了应当办理法律规定的手续之外，还应当进行土地登记。该集体土地的使用者应当向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用证书，确认建设用地的使用权。
（四）集体土地建设用地使用权的流转
《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
1.集体土地建设用地使用权可以进行流转的情形
我国严格控制集体土地建设用地使用权进行流转，但符合土地利用计划并依法取得建设用地的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。破产、兼并企业的土地使用权转移，实际上是土地使用权的转让行为。但根据国家有关法律规定，企业用地的土地使用权可以作为企业的资产，破产、兼并时对企业的资产处置应当包括土地使用权，此时，该土地使用权发生转移必须符合以下两个条件：
（1）应该符合土地总体利用规划，不符合土地利用总体规划的企业破产后只能拆除地上建筑物、构筑物，按土地利用总体规划确定的用途使用。
（2）必须是依法取得的建设用地使用权，并随厂房等一同转移的，如果是农用地，或土地上没有房屋等设施的将不得转让。
2.企业破产、兼并后原有集体土地建设用地使用权的处置问题
《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定：“
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加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续。”
《土地登记办法》第四十一条规定：“因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。”
《土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”
因此，企业因破产、兼并后，符合条件的集体土地建设用地使用权可以依法转移，企业应持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利书等相关证明材料，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门申请土地使用权变更登记。该集体土地建设用地使用权的变更字变更登记之日起生效。
三．申请建设用地时涉及农用地转为建设用地，办理农用地转用审批手续的程序
根据《土地管理法实施条例》第十九条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地专用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。
（一）农用地转用审批的的权限
根据《土地管理法》第四十四条规定，办理农用地转用审批手续的部门分别为：
1.省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。
2.在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
3.除上述情形以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
（二）农用地转用审批的程序
农用地转用在城市、村庄和集镇建设用地范围内、外的具体办理程序及审批方式是不同的。具体办理方式在《土地管理法实施条例》和《建设用地审查报批管理办法》中分别作了不同的规定，具体如下：
1.在土地利用总体规划确定的建设用地范围内，为实施城市、村庄、集镇规划占用土地的，《土地管理法实施条例》第二十条规定办理程序如下：
（1）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。
（2）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
（3）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。即在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目可以由市、县人民政府批准。
2.能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地的，其农用地转用办理程序按《土地管理法 9
实施条例》第二十三条规定办理程序如下：
（1）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
（2）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准；供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用土地方案时一并批准（涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准）。
（3）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
（4）土地使用者应当依法申请土地登记。
