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民间融资登记服务公司业务开展中的刑事责任风险
云南昕坤律师事务所 花凤第、方益花
一、可能涉及的罪名
（1）非法吸收公众存款罪（业务开展中最容触碰的罪名，第二部分作重点讲解）
（2）集资诈骗罪（平台自融，无偿还能力）
（3）擅自设立金融机构罪（超出经营范围，从事吸储蓄业务，形成资金池）
（4）非法经营罪（构成该罪名可能是因为债权转让涉及违法销售理财产品、信托产品；也有可能是因为从事高利放贷业务）
(5)高利转贷罪（未对投资者的资金合法性尽到审查义务，如果明知投资者的资金为银行贷款，可能构成高利转贷罪的共犯）
(6)擅自发行公司企业债券罪（未经过国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行公司、企业债券，或者向特定对象发行公司、企业债券累计超过200人）
(7)洗钱罪（对投资者的资金来源未尽到审查义务，或者明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益而仍对其提供居间介绍服务）
二、非法吸收公众存款罪
（一）刑法规定
刑法第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（二）行政法规规定
国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。
在此意义上，民间融资登记服务公司没有中国人民银行的批准，只是省政府金融办批准，如果从事吸储业务可能涉嫌非法吸收公众存款。
（三）立案标准
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
4.造成恶劣社会影响的;
5.其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
（四）实务中民间融资登记公司要注意的问题
1.平台的性质问题
平台原本的作用在为借贷双方提供中介服务，因为从国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定可以看出，作为纯粹中介服务作用的平台往往不会涉嫌犯罪，特殊情形下，可能构成非法吸收公众存款罪的共犯。能否构成刑事犯罪，一方面取决于他人利用平台从事的行为之性质，另一方面也与平台对他人利用其从事犯罪活动是否具有主观上的明知有关。如果平台的相关责任人员没有对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务，默许借款人在平台上实施非法吸收公众存款活动，涉嫌构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。平台如果超出了中介服务的范围，开展自融业务，或者虚构借 3
款人，汇集资金形成资金池，对于这种非中性业务行为，极有可能触犯非法吸收公众存款罪。
2.资金的沉淀渠道问题
投资人的投资资金的沉淀渠道是判断平台经营合法性的一个标准，这需要审查汇集的资金是直接转付给了资金需求方还是直接沉淀在运营此平台公司账户里，如果投资人资金直接沉淀在平台公司的账户里，可能会有非法吸收公众存款的法律法规风险。
3.债权转让经营模式存在的问题
债权转让模式就资金的沉淀汇聚方式而言，与通常资金池和自融等情形有区别，前者资金的来源是通过权益转让而获得的对价收益，而后者则是依托资金需求项目和负债而聚合的资金。因此，通过表面观察债权转让模式不符合非法吸存犯罪的构成要件，但是，需要看到的是，由于通过债权转让所获得的资金往往并没有分配给权益人，而是投入其他项目形成新的债权，在循环运作的过程中，并不能完全排除这种模式实质同样可能构成资金需求项目通过平台临时垫款，然后向社会吸收资金置换垫款的嫌疑，因此，仍然存在非法集资的刑事责任风险。
三、不能触碰的红线
由于云南省作为沿边金融改革的试验区，在过去2014年的一年中，政府金融办公室批准了许多民间融资登记服务公司，从事民间借 4
贷居间服务，该类公司类似于线下P2P，关于P2P平台不能触犯的红线相关部门已经有文件规定，对民融登平台业务开展具有借鉴意义。
（一）最高人民法院
2010年，最高法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》，规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
（二）中国人民银行
中国人民银行明确的三类属于以开展借贷业务为名实施非法集资行为：
1.资金池模式，所以一定不能形成资金池，客户账户不能平台账户资金混同。
2.不合格借款人导致的非法集资风险，不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人，所以平台要对项目或借款人进行严格的审查，尽到审查义务。
3.庞氏骗局。个别平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，这是不被允许的，所以平台不能自融。
（三）银监会
银监会对融资平台划定的红线： 1.明确平台的中介性 2.尽到审查业务 3.不得提供担保 4.不得形成资金池 5.不得非法吸收公众存款 6.不得开展自融业务
（四）从非法吸收公众存款罪犯罪构成分析
结合上述几个部门的规定，从非法吸收公众存款罪的犯罪构成分析民间融资登记服务公司业务开展过程中的刑事法律风险。
1.从主体看，单位和自然人都可以成为非法吸收公众存款罪的主体，且从事民间借贷业务必须获得中国人民银行的批准，而民间融资登记服务公司只获得省政府金融办或者地州金融办的批准，不具有吸储的主体资格，所以满足非法吸收公众存款的主体要件。如果民融登公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，采取双罚制，即对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据犯罪的不同情节，分别予以刑罚处罚。
2.从主观方面看，构成非法吸收公众存款罪要求行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意。这里需要明确 6
一点，民融登平台属于中介性质的公司，不能从事吸收储蓄的业务，如果没有证据证明是银行或者民融登公司工作人员操作失误，资金存入民融登公司账户，就可以推定为具有非法吸收的故意。
3.从客体看，非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。一般是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控。同时，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争。破坏了利率的统一，影响币值的稳定，严重扰乱国家金融秩序。这就要求民融登公司在开展日常业务时，要把利率控制在法律允许的范围内，即中国人民银行同期同档贷款利率的4倍以内，以维持金融市场利率稳定，不侵犯国家金融管理秩序。
4.从客观方面看，构成非法吸收公众存款罪要求行为人实施了非法向公众吸收存款或者变相吸收存款的行为。所以平台不能从事吸储业务，不能形成资金池，明确平台只是中介性质。如果从事或者变相从事了吸储业务，面临的问题就是对象是否为特定主体，吸收的金额是多少，如果吸收公众存款数额在一百万元以上的，或者吸收存款对象为一百五十户以上的，或者给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，就可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪。
