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专题二：预防性自卫的法律问题案例：伊拉克战争
1.在现代国际法上，禁止使用武力或以武力相威胁,已成为一项具有强行性质的基本原则。但在国际实践中，许多国家也主张其使用武力的行为在国际法上的合法性。尽管存在诸多争议，通常认可两种使用武力的合法性依据： 其一，联合国安理会采取的或授权的；其二，基于自卫而使用武力.自卫权行使的条件包括：
（1）自卫权行使的前提条件须是 “受到武力攻击”；（2）自卫的时间应在安理会 “采取必要办法以维持国际和平与安全之前”；（3）会员国行使自卫权所采取的行动应向安理会报告，并不得影响安理会行使维持国际和平与安全的职权。
但美国入侵伊拉克的行为不符合“先发制人”的条件。“先发制人”的条件关键在于证明“即将受到迫在眉睫的武力攻击”。其第一个构成要件是，这种武力攻击意图必须是确定无误的。第二个构成要件，就是攻击必须是迫在眉睫的。如果不是情况异常紧急的话，就应该尽量以和平的手段争取解决问题，而不得贸然使用武力。第一，伊拉克根本不存在确定无疑的攻击美国的意图。国际社会组织的多次大规模武器核查也基本上消除了伊拉克残余的制造大规模杀伤性武器的能力，可以说，伊拉克已经完全不具备攻击美国的能力。至于美国所声称的伊拉克会提供大规模杀伤性武器给恐怖分子，再通过恐怖分子来攻击美国的说法，则纯属子虚乌有的主观臆断。其次，伊拉克没有以任何方式表明其将攻击美国。美国指责萨达姆与基地组织相互合作并发动了“911”恐怖袭击，并认为这是表明了伊拉克的攻击意图。但是，美国同样不能为这项指责提供确实的、哪怕是初步的证据。再次，伊拉克也未曾着手准备实施对美国的武力攻击。
第二，根本不存在迫在眉睫的攻击。实际上，真正制定了时间表并急于发动攻击的是美国，而不是伊拉克。可见，美国根本不具备发起“先发制人”的军事行动的理由，美国的行为，根本不属于在“即将受到武力攻击”的情况下进行自卫的范畴，这种单方面使用武力的行径，是违反国际法的，是对伊拉克的侵略。伊拉克战争是美国在国际法上是一种国际不法行为,理应受到国际社会的制止和依国际法的制裁。但遗憾的是，这一切均没有发生。
《2002 年中国的国防》 白皮书明确表明中国的态度：“中国实行积极防御军事战略，在战略上坚持防御、自卫和后发制人的原则”。
专题三：人道主义干涉的法律问题
自国际法产生以来，人道主义干涉及其合法性就一直是国际法理论和实践中一个颇具争议的问题，尽管如此，国际实践中曾经出现过大量人道主义干涉事例。
一般而言，人道主义干涉是指某些国家或组织出于人道的目的，以强迫的方式干预另一个国家的事务，以便强迫或阻止该国从事某种行为。应当指出，人道主义干涉作为一种制度的存在，是具有其合理性的。尽管依据平等原则的要求，各国都拥有形式上平等的主权，应当互不干涉国家内政。但在国家滥用权力侵害其公民的基本尊严与权利之时，或者在国家因崩溃而无力保护其公民的基本尊严与权利之时，依据更高的正义原则，就有实行人道主义干涉的必要。因此，人道主义干涉可以发展为国际法上的一项制度。反对人道主义干涉的理由，主要是两项：一是主权不可侵犯；二是人道主义干涉经常被滥用。在一般情况下，应切实遵循不干涉原则，维护国家主权的不可侵犯；但是在特定的情况下，可以例外地实行人道主义干涉，以对人道的合理要求提供特别的保障。比如二战前国际社会应该对迫害国内犹太人的纳粹德国进行干涉而不是姑息养奸。简言之，国家不能以主权为屏障，肆意地对待国民而不受外界干涉。
至于被滥用的可能，任何法律制度都是不能排除的，这也正好说明，这一制度不是不应当存在，只是不易掌握；要使其不成为强权的工具，关键是要把握实行人道主义干涉的条件与方式。
人道主义干涉应该满足以下条件：
(1)人道主义干涉必须基于震惊人类良知的大规模、持续的侵犯人权已经出现或即将发生；
(2)人道主义的动机应该是压倒一切的 ,而有关的政治、经济或意识形态的考虑，根本不存在或明显地完全处于从属地位；
(3)只有在各种和平努力宣告失败后，才能诉诸人道主义干涉；
(4)对被干涉国的权力结构的政治影响应限于最低程度，如不超出为保护行动的目的绝对必要的程度；
(5)采取的人道主义行动应与该情势的严重程度相称；
(6)人道主义干涉不能构成对国际和平与安全的威胁，以致于可能引起比它意欲防止或消除的更大的灾难
和痛苦；
(7)一旦履行了人道主义干涉任务，干涉力量必须尽快地开始撤退，并在合理期限内完成这种撤退。
专题四：反恐的国际法问题案例：2001年美国遭受“911”恐怖袭击
恐怖主义从古代起就一直被认为是最有效的政治武器。安理会此次决议以及美国的军事行动，从国际法关于自卫权的条件来看，很值得讨论。
“9•11”恐怖攻击以及根除恐怖主义组织的需要 ,似乎都可以成为安理会同意行使自卫权的“必要性”。问题出在“相称性”这个条件。从国际法上看 ,自卫的主要目标是将侵略者赶出受害国领土 ,而兼并他国领土或推翻他国合法政府不仅与自卫的概念不符 ,且明显违反宪章。
必须承认，美国的军事行动是阿富汗政权更迭的决定因素。美国行动的本身不能成为更改自卫权限制的先例。自卫权只是宪章原则的例外而不是原则本身。宪章的目的是控制一切武力的使用 ,包括自卫。一般国际法上对自卫限制的目的也是一样。假如国际法允许以自卫为由深入他国领土打击恐怖主义 ,允许以自卫为由支持内战一方对抗甚至推翻另一方 ,宪章的和平宗旨如何实现 ? 禁止使用武力和不干涉内政原则又做何解释 ?
实践中，恐怖主义是一个国际现象 ,其网络遍布世界各地。如果上述假定成立 ,岂不到处都是反恐自卫战 ? 这显然是荒谬的。
合理的解释可能是，安理会不仅同意美国以自卫的形式反恐 ,并且以默认的方式同意了这次反恐的目标 ,从而创造了一个自己的先例。安理会代表联合国履行维和的职能 ,使它有权决定以武力恢复国际和平与安全的限度。种种迹象表明（例如,安理会并没有对美国军事行动的最后目标提出异议,国际社会对阿富汗新政府的成立表示欢迎支持, 这次军事行动的目标并未超出安理会的预期。
正是这种预期或默认才是有关军事行动目标合法性的最终依据。没有安理会的同意就谈不上美国目标的合法性。国际社会之所以反对美国进一步扩大反恐战争，之所以要求进一步的反恐必须经过安理会的授权 ,原因就在于此。防止并制止一切滥用武力才是在联合国框架下解决危机的真实含义。
专题五：引渡的法律问题案例：余振东案件
引渡是指一国应某外国的请求，把在其境内被该外国指控为犯罪或判刑的外国人，移交给该外国审理或处罚的一种国际司法协助行为。引渡是根据引渡条约进行的。无条约约束时，国家是否向他国引渡罪犯完全是它根据主权自由决定的事。
二、引渡制度的新发展
1、放弃或者变通引渡问题上的“条约前置主义”
2、政治犯罪例外原则的适用范围越来越受限制
3、人权保护条款地位上升且越来越具体
4、死刑不引渡已变为刚性原则
5、关于国民引渡的限制不断放宽。
应该说，近些年来中国真正依据双边引渡条约或互惠原则采用引渡程序遣返的逃犯在数量上相当有限，大多数犯罪嫌疑人（尤其是经济犯罪嫌疑人）躲藏在欧美国家。但由于这些国家与我国通常尚未建立双边引渡合作关系；加上这些国家的法律又比较注重人权保护和正当程序规则，导致引渡的适用遇到很大的法律困难。面对这种情况，我国主管机关需要在实践中不断摸索出新的引渡替代措施。
余振东案不适用引渡制度。美实行条约前置主义，向外国引渡逃犯仅在与该国政府签订的引渡条约存续期间有效。中美两国目前尚未签订双边引渡条约，美国不可能引渡逃犯给我国。美国主管机关在本案中对余振东也不可能启动引渡程序。
对于某些携款外逃的犯罪分子，如果我国与逃犯发现地国家因某些法律上的障碍尚无法开展正式的引渡合作，则可以考虑配合该国主管机关以洗钱犯罪、违反移民法犯罪等理由在当地对其实行拘捕、开展刑事追诉活动并且追缴被非法转移到当地的犯罪所得，从而改变其法律地位，剥夺其居留资格，截断其经济来源，创造将其递解回国的条件，或者营造迫使其接受遣返的环境。实践中将外逃罪犯驱逐出境、遣返回国，有时也被用作是引渡的代替方式。例如，由于没有引渡条约，我国在司法实践中，对外逃的罪犯或犯罪的外国人多通过与有关国家的友好合作，采取遣返的方式达到相互惩处罪犯的目的。
专题六：国际刑事法院 案例：国际刑事法院成立
《国际刑事法院规约》主要内容
第一部分：法院的建立。国际刑事法院是一个常设机构, 有权对《规约》规定的国际社会关注的最严重罪行行使管辖，其管辖是各国刑事管辖的补充。《规约》第二部分，系统规定国际刑事法院管辖权的性质与范围、管辖权的启动、可接受之控告和可适用的法律。
1、在管辖权方面，《规约》将法院的管辖权明文限定为下列四种最为严重的罪行: 1灭绝种族罪;2反人类罪;3战争罪;4侵略罪。
2、管辖权的启动, 有3种方式启动国际刑事法院的管辖权: 国家缔约方的指控;安理会提起的情势;检察官的指控（国际刑事法院自行启动）。
4、管辖权的性质应指出，国际刑事法院的管辖权具有自动性：国家一旦批准《规约》，就自动地接受了法院的管辖。国际刑事法院管辖权的复合性，是指国际刑事法院享有集案件的调查(侦查)、起诉、审判管辖于一体的复合管辖权。
国际刑事法院管辖权的有限性体现在以下几个方面：
（1）在属地管辖方面，国际刑事法院的管辖权原则上限于在《规约》缔约国的境内及在缔约国注册的船舶和飞行器上发生的犯罪。
（2）在属人管辖方面，国际刑事法院原则上只对具有缔约国国籍的自然人具有管辖权。
（3）在属时管辖方面，国际刑事法院的管辖权不具有溯及既往的效力。
（三）《规约》第三部分
《规约》第三部分规定了国际刑事法院应遵循的刑法一般原则，这些原则主要有：1法无规定不为罪；2法无明文不罚；3基于属人理由的无追溯力；4个人承担刑事责任；5官职无关原则。
中国提出了反对《规约》的5条理由。
1、中国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。
2、中国代表团对将国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖有严重保留。
3、中国代表团对《规约》中有关安理会作用的规定持保留意见。
4、中国代表团对检察官自行调查权有严重保留。
5、中国代表团对危害人类罪的定义持保留立场。中国代表团认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。
专题
七、水下文化遗产保护的国际法律制度“南海一号”整体打捞出水
水下文化遗产是文化遗产的组成部分，不同的是其环境上的特殊性。水下文化遗产的保护和管理可能涉及到遗产所在的沿海国，沉没船舶或飞行器的船旗国或登记注册地国，具有文化、历史或考古联系的国家，进行打捞、发掘或研究作业的船舶的船旗国，被发掘遗产的进口国和出口国等之间的利益冲突。
三、有关水下文化遗产保护的国际公约
（一）有关文化遗产保护的国际公约。由于水下文化遗产保护问题出现的较晚，联合国早期制定的一些有关文化遗产保护的专门性公约，并没有明确提及水下文化遗产问题。
（二）1982年《联合国海洋法公约》。公约有关水下文化遗产保护的制度为：
1、根据主权原则，在内水、群岛水域和领海内进行的有关考古和历史文物的活动应专由沿海国管辖。
2、对于毗连区海床上的考古和历史文物，如果未经沿海国许可就擅自将这些文物移出海床，则沿海国可以推定这是在其领土或领海内违反了有关海关、财政、移民和卫生的法律和规章。
3、对于毗连区以外专属经济区内和大陆架上的考古和历史文物，理论上而言，有关这类文物的活动属于公海自由；但此时缔约国仍然有保护的义务，且应当为此合作。如果活动牵涉到在大陆架上进行钻探，沿海国享有专属管辖权。
（三）1989年《国际救助公约》。肯定了《联合国海洋法公约》不阻止对水下文化遗产排除适用救助法，已经朝着水下文化遗产保护前进了一大步。
（四）2001年《保护水下文化遗产公约》。总体看来，一方面，公约落实了《联合国海洋法公约》规定的“保护在海洋发现的考古和历史文物”的义务，并细化了其要求的“缔约国应为此目的进行合作”的义务。另一方面，公约对《联合国海洋法公约》的规定又有所突破。
五、中国有关水下文化遗产保护的法律与实践
一《宪法》等一般性法律的规定。中国立法中没有专门使用“文化遗产”或“水下文化遗产”的措辞，用的是“文物”的措辞。总体上看，《宪法》、《刑法》等没有专门保护水下文化遗产的规定。
（二）《文物保护法》等专门性法律的规定。界定了受国家保护之文物的范围，并明确规定我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，均属于国家所有。
（三）中国有关水下文化遗产保护的实践。从实践来看，我国水下文化遗产资源的现状依然是家底不清、现状不明，还处于遗产普查、摸清家底阶段，所进行的沉船发掘基本上也都是抢救性发掘，还谈不上展开充分有效的保护工作。
专题
八、国际海洋法上的群岛水域制度
一、群岛问题的由来
传统国际法在确定各种海域时并未明确区分岛屿和陆地的区别。对于群岛来说，如果以各个岛屿为单位，各自确定自己的海域，则很可能在本为一个整体的各岛屿之间形成大片的“公海”，势必会对群岛的安全防务、经济发展和日常管理都带来严重不利影响。
二《联合国海洋法公约》确立的群岛水域制度
群岛水域是指群岛国划定的群岛基线内所包围的水域，而不论其深度与距离海岸的远近如何。其内部界限是单个岛屿的基线或内水的封口线。与划定群岛基线问题相比，群岛基线内水域的地位问题才可以说是群岛问题的核心，因为它直接涉及到有关各方的利益。
4、群岛水域的法律地位①从群岛国的角度来看，群岛国对群岛水域享有主权。②从群岛国的周边国家的角度来看，现行协定、传统的捕鱼、航行等非既得权利得以维持。③从海洋大国的角度来看，航行和飞越权利得到了较好的体现，表现在无害通过制度和群岛海道通过制度。
因此《公约》下的群岛体制也应当对非群岛国之沿海国家所属的远岸群岛同样适用。理由如下：
1、群岛国家所提出的有关群岛体制的理由对于非群岛国之沿海国家所属的远岸群岛也同样有效，因为这两类群岛所面临的问题是一样的，所以，其解决方法也不应有所不同。
2、如果对非群岛国之沿海国家所属的远岸群岛不适用群岛体制，就会造成国际法事实上的不公平。
《公约》仅仅规定了群岛国的群岛体制，对于非群岛国之沿海国家所属的远岸群岛问题保持沉默，公约并没有明确规定群岛体制不适用于这一类国家所属的远岸群岛。如果对这些远岸群岛适用群岛体制，则既有利于国际社会的利益，也有利于群岛所属国家的安全稳定和经济发展。
我国应考虑联合有此需求的国家共同提议修改《公约》的规定，扩大群岛水域制度的适用范围。实践中，我国可以为南沙群岛划定群岛水域，并对该群岛水域行使主权。
专题九：对专属经济区制度的反思案例 “无瑕”号事件，中美南海撞机事件
一专属经济区（EEZ）制度的演变。专属经济区制度的形成在国际海洋法上较晚。1982年《联合国海洋法公约》确定的EEZ制度的主要内容1沿海国 2专属管辖权3主权权利4其他权利与义务5国际社会6地理不利国与内陆国。美军的船只未经中方许可在中国的专属经济区活动，违背了国际法和中国的法律法规规定。
《联合国海洋法公约》第59、301条：在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决。
第301条（海洋的和平使用）：缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。
1998年，中国公布了《专属经济区和大陆架法》，正式确立了我国的专属经济区制度。任何国际组织、外国的组织或者个人在PRC的专属经济区„„进行海洋科学研究，必须经PRC主管机关批准，并遵守PRC的法律、法规。四种航行制度（无害通过、过境通行、群岛海道通过和航行自由）和三种飞越制度（过境通行、群岛海道通过和飞越自由）比较。比例原则和和平共处原则
专题十“法理台独” 之国际法批判
所谓的“法理台独”主要体现为“台湾地位未决论”和“国家实体论”两种主张。
（一）“台湾地位未决论”是目前为台独论者广为认可和支持的“台独理论”，其基本观点为：二战后，台湾的法律地位悬而未决。
（二）“国家实体论”台湾已经满足了《蒙得维的亚国家权利义务公约》规定的国家的构成要件，因此，台湾已经是一个“国家实体”。不难看出，台湾“法律地位未决”论旨在割裂台湾与大陆的法律联系，而“国家实体”论则更进一步，妄图宣示台湾的自主性从而实现分裂目标。
一、对“台湾地位未决论”理论之批判
（一）《开罗宣言》和《波兹坦公告》是国际条约
尽管《开罗宣言》和《波兹坦公告》没有冠以“条约”的名称，但符合条约的构成要件，是国际条约，在缔约各方之间具有法律拘束力。日本已经根据上述条约的约定履行了相应的义务，将台湾与澎湖列岛归还给了中国，台湾自此重回中国的领土主权之下。
（二）《旧金山和约》不构成台湾地位未决论的依据
美国和日本于 1951 年签订的《旧金山和约》，确实仅规定了日本“放弃”台湾、澎湖列岛，并未明确规定应将各该领土交予哪个政府。但众所周知的是：远在日本签订《旧金山和约》之前，“中华民国”早已按照同盟国的条约规定，派兵接收了台湾和澎湖等岛屿。
二、对“国家实体论”理论之批判
（1）政府缺乏“有效性”
二战结束以来，中国就一直坚持台湾属于中国。中国从来就反对台湾从中国分裂出去，也一直未承诺放弃对台湾当局的分裂活动使用武力。因此，作为一个妄图分裂的团体，台湾当局从没有排除母国对其领土的权利主张，这样的政府，在国际法上不能认定为是“有效”的。
（2）缺乏与他国建立关系的能力
第一，与中国建交的170多个国家都只与台湾保持着非官方的经贸往来；第二，台湾不能参加任何只能由主权国家参加的国际组织；第三，台湾所参加的国际组织，一般也是台湾在中国中央政府先与相关国际组织达成一致的情况下，以“中国台北”的名义参加的。可见，在进行对外关系决策时，台湾几乎没有控制权，且这种无控制权的状态是一直延续的。
台湾既缺乏“有效”的政府，也缺乏与他国建立关系的能力，因此台湾不符合国家构成要件，不是一个国家。台湾在二战后已经根据有关条约归还给中国，故台湾是而且只能是中国领土不可分割的一部分。一个主权国家的内部的某个地区欲通过公民投票的形式来获取分离独立，中央政府有最终的权力决定是否允许其脱离出去。一般说来，一个地区要完成分离、实现独立建国往往要经历两次“同意”，第一次是全体人民的同意，或者至少是代表全体人民的中央政府的同意；第二次是地区居民的同意。
显然，台湾作为中国的一部分，不能单方面通过公民投票从中国分离独立。
对09年若干重大事件的国际法分析
俄罗斯军舰击沉“新星号”事件
俄罗斯军舰执法的合法性,执法基于《海洋法公约》紧追权。如果俄罗斯军舰的执法是有依据的话，那俄罗斯军舰的执法是否恰当？具体到“新星号”事件，值得关注2点第一，使用炮击手段的必要性；第二，炮击强度、执法效果与商船违法行为之间的相称性。
沿海国向外籍船舶使用必要且合理的武力前，应具备以下因素：
（1）警告无效，使用武力是最后手段。（2）被追捕船舶的人员以暴力抗拒逮捕，令执法人员的安全受到威胁。（3）不得故意击沉船舶。（4）顾及人道原则，不得对被追逐船舶及其人员造成不必要的危险。笔者认为俄罗斯军舰执法不恰当。新星号只是一艘普通的货船，论速度，肯定不如俄国军舰。俄方在十小时内都追不上新星号的说法，很明显漏洞百出。换言之，若俄军可以追停新星号，但其偏偏选择了使用武力，是违反了(1)。事实上，俄军人员的安全并未受到新星号人员以暴力抗拒却对其施暴，不符合(2)。俄罗斯军舰追赶拦截新星号时，曾向货船发动近五百次攻击。此举反映出俄军故意击沉新星号，与(3)有冲突。俄方指当时海面风高浪急，俄军舰明知在如此恶劣天气下货船容易沉没，仍然对新星号狂轰五百弹，完全没有顾及人道原则，违反了(4),即对被追逐及其人员造成不必要的危险。
同时,本次事件中的施救事实，各方说法也出现了很大的差异。俄方未能及时施救。“新星号”下沉时曾发出求救信号，但俄边防巡逻舰对该呼救信号并没有予以理会，在救助无门的前提下，该船船长才决定冒险在风暴中放救生筏让船员逃生，以致最后发生惨案。
圆明园流失文物鼠首和兔首铜像被拍卖事件
（一）相关国际公约
此次参与拍卖的鼠首和兔首符合国际公约关于“文化财产”的定义。在文物保护方面，可操作的具体规则主要体现在国际条约中，而这些条约仅对缔约国有约束力。相关文物保护公约主要有三部：“海牙公约”、“1970年公约”及“1995年公约”
1、“海牙公约”规定仅提到各缔约国承允禁止非法侵占财产并在武装冲突状态结束时予以返还之，但对有关缔约国没有自觉这样做，尤其是没有自觉地将以往通过战争掠夺的文化财产返还的情况，公约没有提供确实的救济措施。
2“1970年公约”规定，承认本公约缔约国有不可取消的权利规定并宣布某些文化财产是不能让与的，因而据此也不能出口，若此类财产已经出口务须促使将这类财产归还给有关国家。但要求国须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿。
3、1995年公约。被盗文物的拥有者应当归还该被盗物。能证明白已在获得该物品时是慎重的，则在返还该文物时有权得到公正合理的补偿。
（二）时效问题
1995年公约还规定：任何缔约国可以声明一项请求应受七十五年的时效限制，尽管最长可达75年，但对中国追索圆明园流失文物而言意义不大，因为众所周之，这些文物被掠夺是140多年前的事。尽管中国在1997年加入这一公约时声明中华人民共和国保留具有追索被战争掠夺和被盗窃走私出境的文化遗产不受年限限制的权利，但这不会对其他缔约国产生法律效力，充其量只能起到宣示中方立场的作用。
（三）法不溯及既往问题
此外，即使《海牙公约》提供了充分的救济措施，即使《1995年公约公约》中没有时效的限制，也无法在实在国际法上找到追索流失文物的突破口，因为条约作为实在国际法具有一条重要的基本属性——法不溯及既往。即，条约仅对其生效之后的国际关系具有拘束力，而圆明园文物被掠夺之时，根本没有订立有关文物返还的国际条约。
综上所述，在圆明园文物流失追索问题上，不论人们在道义上是多么地偏向文物返还给我国，但是，如果从法律上考察，文物返还需要服从法律的技术性规则，也无法逾越法律上的障碍，因而在现有国际法框架下，圆明园流失文物返还问题付诸法律解决具有相当大的局限性。
