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第四届全国十佳公诉人暨全国优秀公诉人业务竞赛决赛论辩文字实录（节选）
文字出处：《公诉人》杂志2010年1月下半月刊；文字整理：白森
时间：2010年10月25日上午 被告人马天龙运输毒品案
基本案情：
王小虎（男，15周岁）应魏强的要求，要将2公斤海洛因从武汉运往广州。于是，王小虎请马天龙（男，19岁）与自己一起坐火车从武汉前往广州，并将运输毒品的真相告诉马天龙，马天龙答应了王小虎的请求。2010年7月5日晚，马天龙、王小虎一起坐火车从武汉到广州，次日早晨下车后，二人被警察抓获。事后查明，马天龙一路上只是单纯陪同王小虎，期间没有接触过毒品，毒品一直由王小虎带在身上。辩题：
控方：马天龙的行为构成运输毒品罪。控方：马天龙的行为不构成犯罪。
第五场论辩实录主持人（齐涛）：下面进行的是今天的第五场论辩赛，请选手入场。他们是广西先手宁宇，重庆选手贺贝贝。
论辩赛正式开始，首先请控方发表公诉意见，时间是3分钟。
贺贝贝：谢谢主持人。各位评委，大家好！当生活的纷繁复杂蒙上人们智慧双眼的时候，司法工作者就担负起了拨云见日的责任。具体到本案中，要对铤而走险、运输毒品的马天龙追究其刑事责任。依据我国《刑法》相关规定，控方认为马天龙的行为构成运输毒品罪，理由如下：第一，马天龙实施了运输毒品的客观行为。根据王小龙的要求，马天龙明知要将2公斤海洛因从武汉运输到广州，而同王小虎一起实施了运输的行为，这个行为就符合了运输毒品罪的客观构成要件。
第二，我们来看马天龙的主观方面。王小虎已经告诉马天龙运输的是多达2公斤的海洛因，马天龙仍然同意，并与其一同运输。可见，其主观上明知运输毒品的故意，并且事实清楚。
第三，我们再来看一下马天龙的行为所侵犯的客体要件。我们都知道，毒品是国家强制管理的物品，马天龙运输毒品的行为已经侵犯了国家的毒品管理制度。
第四，马天龙作为19岁的成年人，其本人是该罪适格的主体。
综上，控方认为，马天龙的行为构成运输毒品罪。谢谢！
主持人：下面请辩方发表辩护意见，时间也是3分钟。
宁宇：谢谢主持人，各位评委大家好！开宗明义，辩方认为行为人马天龙的行为不构成犯罪。认真聆听了控方的精彩开篇致辞之后，辩方认为本案有以下几点意见：
第一，马天龙是否构成运输毒品的共同正犯？第二，马天龙是否有帮助王小虎实施运输毒品的帮助行为？第三，如果认定本案马天龙构成共犯的话，法律依据究竟是什么？根据以上的意见，辩方认为马天龙的行为不构成犯罪，并提出以下理由与控方共同探讨。第一，马天龙在本案中是否与王小虎是共同正犯？我认为，马天龙与王小虎在从武汉一直到广州的路上，均没有为王小虎携带毒品，也没有看管毒品。在没有运输毒品的实行行为的情况下，显然马天龙的行为不构成共同正犯。第二，马天龙是否有帮助王小虎运输毒品的帮助行为呢？虽然马天龙在去广州之前知道王小虎运输的是毒品，但王小虎并没有要求马天龙为其共同运输毒品提供任何帮助，虽然马天龙在此次陪同行为中，也没有任何帮助运输毒品的行为，甚至连毒品都没有见到。这怎么能够评价为马天龙实施了帮助王小虎运输毒品的帮助行为呢？第三，在帮助犯处罚理论体系中有共犯主义说，有共犯从属说，根据我国通说，本案中王小虎未满15周岁，因而无法对其进行处罚，在本案当中不应当追究马天龙的责任。
综上，辩方认为马天龙的行为不构成犯罪，言辞不周详之处，请对方在自由辩论中不吝赐教，谢谢！
主持人：接下来是自由辩论时间，请控辩双方交替发言，时间每方累计4分钟。请控方开始发言。
贺贝贝：谢谢主持人，刚才控方认真听取了辩方的意见，他认为本案是一个共同犯罪。在此控方请问辩方，依据您刚才的观点，你说马天龙根本就没有看到毒品，请问案件中哪一条、哪一句告诉你他没有看到毒品呢？
宁宇：首先纠正控方的一个观点，辩方没有认为他们是共同犯罪。辩方的第一个理由是他们不构成共同正犯。请问对方，本案中警察抓获马天龙与王小虎，毒品一直在王小虎身上，这不是事实吗？
贺贝贝：毒品确实在王小虎身上，请问对方，王小虎在将毒品运送到广州前，是不是已经告诉过马天龙他们此行的目的是运输毒品呢？
宁宇：案例没有给出的条件在此争辩毫无意义。请问对方，马天龙的行为究竟是实行正犯还是帮助犯？
贺贝贝：马天龙的行为在本案当中就是一个单独的运输毒品的行为。刚才控方认真听取了辩方的辩论逻辑，他认为本案由于王小虎不构成承担刑事责任的基础，因此就不能追究马天龙的刑事责任，这显然是辩方在法律和理论上的一个错误。控方已经说得很清楚，马天龙主观上明知运输毒品，客观上运输了毒品，实际上也查获了毒品，那么他的行为完全符合该罪的构成要件。
宁宇：我想请教对方，究竟您如何评价他们当时的实行运输毒品的行为？
贺贝贝：关于他们当时实行运输毒品的行为，我方刚才说的已经很清楚了。在这里控方还是想请教辩方，马天龙在运输毒品之前是否已经知道运输的是毒品？
宁宇：马天龙在陪同王小虎去广州之前知道王小虎身上携带毒品的真相。在本案当中，是否陪同行为就能够认定为运输行为呢？请控方给一个正确的回答。
贺贝贝：那么辩方认为，陪同行为不是实行行为。控方向请问辩方，陪同行为究竟是什么行为呢？您认为应当如何定性呢？
宁宇：陪同行为既没有帮助你运输，也没有给你提供任何的帮助的条件，我怎么能够说是一个帮助行为呢？
贺贝贝：非常感谢辩方，他已经承认我方观点，显然这不是一个帮之行为，就是一个单纯的行为。因为陪同不包括帮助，陪同就是一个自觉的行为。
宁宇：我方补充过了，他自己的行为就是他自己的行为，陪同行为不是一个犯罪行为，请问控方，您如何评价一个行为究竟是犯罪行为还是合法行为？您究竟是以行为价值为标准，还是以结果价值为标准？
贺贝贝：任何一个价值标准，判断的最重要的前提就是主客观的相同性。我们都知道在去广州之前，明知运输的物品时毒品，实际上本案查获了毒品，那么既有客观行为，也有主观上的明知，已经反映了行为人运输毒品主观构成要件的一致性，辩方难道连这一点都不能看清楚吗？
宁宇：控方言辞凿凿，但还没有给出一个客观的评价标准。对方没有评价标准，是否可以说，对方在论证您的逻辑的情况下也认同我方的观点呢？
贺贝贝：我方怎么会论证了对方的观点呢？显然辩方没有听清我方的观点，我方再一次把观点阐述一下。我方说的很清楚，主观上明知，客观上有运输行为，实际上发生了危害后果，那么他就符合运输毒品罪的构成要件。对方多次强调陪同行为是一个帮助行为，但对方并没有给出一个令人信服的答案，为什么陪同就是帮助呢？难道我陪你一起去逛街，就是帮助你逛街吗？陪同并不等于帮助。
宁宇：谢谢控方，您刚才说说的例子，陪同逛街是否就等于我实质上去购买东西呢？按照对方所说的，我陪同你逛街并不等于我实质去购买东西。
贺贝贝：陪同行为是否等同于实际上实施了这个行为，要看他在陪同之前是否明知。本案中给出的条件非常清晰，他非常明确地知道他们运输的是重达2公斤的海洛因，在这种情况下他做出的陪同前往广州的行为，难道还不是运输毒品的实行行为吗？
宁宇：显然对方还在混淆客观事实，主观上，陪同行为之前，马天龙虽然知道王小虎运输的是2公斤的毒品，但王小虎对马天龙的陪同行为并没有提出要求在犯罪这一项上必须采取任何形式的帮助。因此，马天龙的行为不能认定为刑法意义上的违法行为。
贺贝贝：我想辩方还是在从主观方面推断行为人的主观心态，我们都知道，主观心态的认定应当以履行客观行为作为一个衡量标准。案件中的事实很清楚，马天龙在去广州之前明知是运输毒品，客观上他确与王小虎同行，同行就是要达到把毒品安全运送至广州的目的。客观上也查获了毒品。在这个过程当中，控方认为，马天龙的主观故意和客观行为，已经有机的结合在一起，证实运输毒品罪的4个构成要件的特征。
宁宇：控方始终在论证马天龙的行为符合4个构成要件的特征，但辩方始终认为，马天龙的行为并不符合共同正犯的特点。那么再请教对方，究竟您是以什么观点论证马天龙是单独的构成运输毒品的行为呢？
贺贝贝：我想这个观点控方已经说了无数次，说的非常清楚。在这里控方必须指出辩方的错误是什么，您不能以王小虎未达到法定追究刑事责任的年龄为由，而否定马天龙应承担刑事责任的认定。如果您以此否定本案的认定将会得出一个非常错误的结论。所以控方认为，认定的标准只有一个，那就是主客观相统一、主客观相一致的标准。
宁宇：其实控方说来说去还是没有说到根本上，根本究竟是什么？究竟马天龙有没有实行帮助王小虎的行为？帮助行为究竟是在哪里？控方还是没有明确答复。
贺贝贝：我想辩方对本案中所说的陪同、帮助多次进行了他个人主观臆断的不合理分析。根据辩方的理由，帮主就是陪同，陪同就是帮助„„
主持人：控方时间到，辩方可以继续发言。
宁宇：控方始终在说一个观点，也就是陪同行为就是实行行为，陪同行为就是运输毒品行为。那么陪同行为在运输毒品过程中是否构成犯罪行为，控方始终在论辩中没有给我们明确的标准逻辑答案。主观上，马天龙虽然知道王小虎在从武汉去广州的路上运输毒品的真相，但是在本案当中王小虎并没有向马天龙要求任何的帮助。也就是说，马天龙没有为王小虎提供看守、出资等一系列帮助。因此，辩方坚持认为马天龙的行为不构成运输毒品的单独行为。
主持人：自由辩论借宿，现在开始总结发言。首先请控方发言，时间是3分钟，请计时员开始计时。
贺贝贝：谢谢主持人。各位评委。法律需要的是理性的思维而不是感性的判断。认定一个行为是否构成犯罪，我们需要的是深入分析犯罪事实，而不是为行为表象所迷惑。今天的辩方非常遗憾，被马天龙的表面现象所迷惑，从而得出一系列的错误结论。纵观本场辩论，辩方在以下几个方面存在错误。首先，他对本案的事实认定存在问题。他对王小虎与马天龙共同运输毒品的行为，其中的“陪同”做了无限制扩大的解释，他认为这是一个帮助行为。第二，他认为马天龙在本案当中没有任何实行行为，这是他对法律所规定实行行为的曲解。他认为，运输毒品的行为并不包括出资、看管这样一系列行为，然而案例给出我们的是，马天龙没有接触到毒品，但并不能得出马天龙没有看到毒品这样一个结论。
第三，辩方基于对以上事实的错误认定，结合其对法律共同犯罪的一些错误认识，从而得出了一系列的错误结论。最关键的核心在于，他将王小虎不能承担刑事责任的事实等同于不能追究马天龙的刑事责任，从而对事实的错误认识得出了错误的结论，这不足为奇。通过今天的正常辩论，控方再次阐述马天龙的行为为什么构成运输毒品罪。马天龙在本案当中，在运输毒品之前主观上有明知——2公斤的海洛因，在客观上有运输毒品的实行行为。毒品被查获，发生了危害社会的事实，他的行为客观上符合运输毒品罪的特征。因此，控方认为马天龙的行为完全构成运输毒品罪。
法律的公正体现在定罪的准确，在我们已经认定了罪刑法定准则的情况下，我们就应该义无反顾地坚持法治的底线。谢谢！
主持人：请辩方做总结发言，时间是3分钟。
宁宇：谢谢主持人。常言道：听君一席话，胜读十年书。刚才认真聆听了控方的总结陈词让我受益匪浅。然而本场辩论的焦点已经非常明晰，也就是马天龙的行为是否与王小虎构成了共同犯罪，马天龙的行为是否对王小虎的犯罪行为有帮助？辩方在坚持理论观点的情况下提出如下两点理由：
第一，根据本案的实际情况，马天龙从武汉到广州一起运输毒品，而王小虎在整个运输过程当中没有让马天龙实施任何看管行为，那么客观上如何追究马天龙的陪同犯罪事实呢？从客观违法性无法追究责任的同时，主观上是否真的有帮助意识？我们看看本案事实，在本案当中马天龙仅仅是陪同王小虎从武汉到广州，陪同行为是否真的能定义为法律上应当追究的帮助行为？我觉得这是值得商榷的。在本案当中，马天龙没有帮助王小虎看管毒品的行为，也没有出资为其购买车票的行为，仅仅是陪同王小虎这样一个未成年人从武汉到广州，就被控方控告为运输毒品的帮助行为，这显然有违《刑法》。综上所述，辩方认为，马天龙的行为不构成犯罪。谢谢！
专家点评
主持人：下面请北京大学法学院博士生导师、中国法学会刑法学研究会副会长陈兴良为上午的选手进行点评，大家欢迎！
陈兴良：我受邀对今天的辩论做一个点评。今天上午5对选手围绕被告人马天龙运输毒品案进行了激烈的辩论，各位选手唇枪舌剑，展示了较高的刑法理论素养和较强的言词辩论能力，这是值得充分肯定的。从上午的论辩来看，涉及了相关的刑法知识点，例如共犯的独立性和公平问题，间接正犯问题，客观违法和主观责任问题，这些较为重要的刑法理论知识，在各位选手的论辩中都得到了有效的发挥。由此可见，辩论赛主要是刑法理论的辩论，谁能够自如的运用刑法理论，谁就能够立足于不败之地。此外，在论辩过程中，各位选手的辩论能力也得到充分的展现，在语言表述的流畅性上、反映的机敏性和反驳的针对性等方面，都给评委留下了深刻的印象。以上是我对今天上午辩论的总体印象。
今天上午的辩论当中还存在着一些不足，主要有一下几点：第一点不足，在辩论马天龙的行为是否构成运输毒品罪时，大多数选手都采用了从主观到客观的论证方法，也就是首先肯定马天龙主观上有运输毒品的故意，然后再说马天龙在客观上实施了运输毒品的行为，只有第五组的控方采用了从客观到主观的论证方法。在讨论当中，我认为应当采用客观判断先于主观判断的原则，首先应当讨论的是，马天龙在没有接触到毒品的情况下，他是陪同王小虎坐火车从武汉到广州，这一行为本身是否属于运输毒品的实行行为，这才是本案的关键。但是在没有确定马天龙在客观上是否具有运输毒品犯罪构成要件行为的情况下，把主观故意牵涉进来，就会回避了争论的焦点。例如，控方往往以马天龙主观上有运输毒品的故意来论证其行为构成运输毒品罪，这显然是不妥的，这里存在一个客观不法与主观有责的位阶性的问题。
第二个不足，在谈论共犯时，控方没有充分运用共犯从属性的相关理论。在今天上午的辩论当中，选手都提到了共犯从属性说，例如辩方就以共犯具有从属性，因此没有正犯也就没有共犯来为马天龙辩护。对此，控方不能够作出有效的反驳。其实这些理论讨论要深入到共犯从属性程度上来，从属性可分为最小从属、限制从属和极端从属这三种情况，只有极端从属才认为只有正犯构成犯罪，共犯才能成立。而采用限制从属性说，只要正犯具有构成要件的该当性和违法性，也就是共犯存在客观不法，即使其缺乏有责性而不构成犯罪，共犯也能成立。但是，控方都没有利用共犯的从属性程度的相关理论来进行反驳。
第三个不足是和前两个有关系的。今天上午的选手在论辩当中，基本上采用的是四要件的犯罪构成理论，也就是采用了四要件定罪的罪基本规则来分析本案。但在分析过程中，明显存在一些理论上的不足。如果采用三阶层的犯罪认知体系来对本案作分析，在构成要件的阶层中分析马天龙的行为是否属于构成运输毒品的实行行为，就不会与有责性讨论中的主观故意混为一谈。在共犯理论中，从属性的程度也是以三阶层为前提的。在四要件的犯罪构成理论当中，无法展开从属性的程度。此外，基于三阶层的犯罪体系，才能够对共同犯罪的性质到底是违法形态还是违法有责形态来进行充分的讨论。这方面今天上午的辩论都没有涉及到。由此可见，三阶层的犯罪论体系所确立的一些定罪规则，对于解决像本案这样比较疑难的案件是较为有效的。从选手的表现看，这方面应该还是存在欠缺的。
我认为被告人有罪还是无罪，并不是完全是法律规定的辩论，在某种程度上更是刑法理论的辩论。通过今天上午的辩论也可以看出来，刑法理论，尤其是一些前沿性的重大的刑法理论问题，对于解决司法实践当中的疑难问题是具有重要作用的。我的点评就到这里，谢谢大家！
出题人点评
张明楷（清华大学法学院教授，博士生导师）：大家好！我首先得坦白，这两个题是我出的（笑）。
我主要侧重讲这两个案件涉及到的主要焦点问题。第一个案件涉及的是共同犯罪问题。要认定马天龙有罪，前提是要说明共同犯罪是违法形态，而不是违法有责形态。这里讲的“违法”，不是讲的主客观统一的“违法”，也不是一般意义上的“违法”，而是讲其行为是否违反了刑法。要客观的判断事实，违法的本质是法益侵害，行为是否侵犯了法益，这是一个很客观的问题，不取决于行为人是否达到了法定年龄，也不取决于行为人有没有辨认控制能力，有没有故意过失。违反法律的行为我们要阻止，能否阻止一个行为，和刑法要不要禁止这个行为是一致的。如果我们问：精神病杀人时我们是否可以阻止？答案是当然可以阻止。如果我们问，正当防卫杀人的时候，我们是否可以阻止？答案是不可以阻止。所以，精神病杀人和正当防卫的杀人性质就不一样，尽管都是无罪，但是在违法不违法的问题上是不一样的。这是正当与否和该不该谴责的基本区分，两者一定要区分开来。
共同犯罪所要解决的问题是，一个结果发生了，或者有发生结果的危险的时候，要归责到缘于哪些人的行为，这个问题解决了，共同犯罪的问题也就解决了。至于每个人有没有辨认控制能力，是否达到了法定年龄，每个人的故意内容是什么，不可能是完全一样的。所以首先要弄清楚共同犯罪是违法问题，这是一个客观的判断。就这样的案件而言，很多辩手会习惯性地讨论，马天龙是否单独实施了实行行为，或者他是否构成间接正犯？但这个问题要得出肯定的结论几乎是不可能的。从给定的案例来看，不能说马天龙单独实施了运输毒品的行为，也不能说他是间接正犯，尽管他年龄比王小虎大。运输毒品行为的实施，马天龙没有支配行为，王小虎既不存在受骗，也不存在被强制的情况，理论上讲马天龙不构成间接正犯。接下来考虑的他们是不是共同正犯？共同正犯要看他们是否有共同的实行行为，从这个案件来看，虽然选手认为是共同实行，但是按照本人的观点来看，认定为共同实行也很困难。
接下来要考虑是否是共犯。本案很清楚不可能是教唆犯，只有一个可能，即是否是帮助犯？从整个事件来看，通俗讲因果的共犯论，不论教唆也好，帮助也好，都是通过正犯的行为导致了结果的发生。既然共犯是违法形态，只要两个人的行为都与结果之间有因果关系，而且因果关系不是独立进行的，那就表示运输毒品行为的结果或危害要归属他们两个人的行为。认定共同犯罪就是为了说明马天龙要对结果负责，负责要从两个方面来谈，一是要不要负刑事责任，其前提是行为人的行为是否是结果发生的原因。因此在分析共同犯罪的时候，要以正犯为中心去分析，如果是共同正犯，那要讨论共同犯罪这条线，如果只有一个正犯，要分析其他人的行为是否是教唆行为或者帮助行为，正犯的行为造成的结果有没有固定的因果性和新的因果关系。
本案用到了从属性理论，如果用四要件，这个案件不太好分析。按照限制从属性理论，王小虎的行为客观上是运输毒品，其行为必然违法，即使他没有达到责任认定年龄，那也只是没有犯罪责任，客观上讲依然是违法。既然他的行为违法，那就具备从属性的条件。该题的辩论中发现几个问题，我们用通俗的理论讲共同犯罪的时候，不是以正犯为中心去讲，而是笼统地讲共同犯罪的违法性。几乎所有的选手都在论证马天龙构成运输毒品罪的时候，都提出他们有共同运输毒品的行为。实际上对二人的行为应该区分判断，没有必要笼统地表述成一样的行为。运输毒品的正犯是王小虎，马天龙不是运输毒品的正犯，他的行为和危害后果的产生是一种心理上的因果关系，换句话说就是给王小虎壮胆。另外还有一点，有的选手习惯从总体上讲其行为具有社会危害性，但综合判断不是犯罪成立的要素。
共同犯罪的这个案例，实际上可以说是对传统的共同犯罪理论的理解的一个矫正。如果用传统的共同犯罪理论分析，二人以上共同故意犯罪，要求达到法定年龄，没有达到法定年龄就不是共同犯罪，本案中马天龙本人没有实施实行行为，没有定罪的依据，很容易得出无罪的结论。如果控方对德日的共同犯罪理论有一定了解，知道共同犯罪是违法形态，那么论辩中控方会很主动，而且能运用多种理论讲的很清楚。
