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依职权行政不作为与公益诉讼
[摘要]对依职权行政不作为内涵、构成要件及危害特点进行分析的基础上，指出可以通过公益诉讼追究依职权行政不作为的法律责任。
[关键词]依职权行政不作为 救济措施 公益诉讼
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1102－6908（2007）032－016－01
一、依职权行政不作为的界定与危害
（一）在理论界对行政作为高度重视而忽视了行政不作为，对于行政不作为内涵的界定也不统一。一般认为，行政不作为指行政主体在其所属职责权限范围内，负有积极履行某种作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可以作为的情况下而实质不作为的违法行为。[1]可概括两类为：一对依职权行政行为,行政人员应主动行使职权积极作为而未作（依职权行政不作为）；二对依申请行政行为,行政机关对相对人的申请不做答复，不予受理或受理后不予答复（依申请行政不作为）。
综上所述，依职权行政不作为是指行政主体依照法定职权,负有某种法定义务,在应当积极履行该作为义务时不履行或拖延履行。
（二）依职权行政不作为的构成要件。①行政主体有法定作为义务；②有履行职责的客观可能性；③没有履行法定职责或拖延履行。
（三）依职权行政不作为危害的特点。①隐蔽性，正是由于行政不作为的隐蔽性使得调查、取证都很困难；②间接性，依职权行政不作为由于不是直接的行为，不存在对受损利益的直接侵害，因而行政不作为往往被人忽略；③侵害的客体复杂，依职权行政不作为是往往对公共利益的侵害。
二、我国对行政不作为的救济措施及弊端
（一）目前对行政不作为的救济措施
1．行政复议。《行政复议法》第6条：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织，可依照本法申请行政复议:(八)认为符合法定条件，申请政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的……
2．行政诉讼。《行政诉讼法》第11条，法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起诉讼：(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的…… [2]
3．行政监督。我国对行政机关的监督有外部监督与内部监督。外部监督可分权力机关监督和非权力机关监督；内部监督包括监察机关监督与非专门机关监督即上下级之间的监督。
（二）现行救济措施的漏洞
目前对行政不作为的救济范围过于狭窄。尽管相关司法解释赋予法院自由裁量的权利，但对行政不作为的救济仅限于侵犯个人合法利益的依申请行政不作为，侵犯公共利益的依职权行政不作为却被排除在外。对于依职权行政不作为只能通过行政监督来救济，然而目前行政监督也不尽完善。
三、构建对依职权行政不作为的救济机制公益诉讼
国外已对公益诉讼作出了规定，如日本的民众诉讼。[3]我国学者也提出了构建我国公益诉讼。笔者认为国外法律和我国理论研究，将公益诉讼局限于对具体行政行为违法的救济，忽略了行政不作为。针对依职权行政不作为的公益诉讼有其自身特点：
（一）原告资格。行政不作为具有隐蔽性、间接性，且往往涉及专业领域如环境等，笔者认为应赋予公益组织如环保协会原告资格。一方面，公益组织具有专业性，对相关法律、法规、政策更为熟悉；另一方面，公益组织较之公民有更多的资金、检验设备等优势，较之检察机关不存在与行政机关千丝万缕的暧昧关系。同时赋予公民建议公益组织提起公益诉讼的权利，如果公益组织无正当理由拒不提起公益诉讼，可允许公民个人提起公益诉讼。
（二）起诉时间。《行政诉讼法》规定，公民、法人或其他组织在行政机关接到申请之日起60日内仍不履行职责时，便可向人民法院提起行政诉讼。依职权行政不作为不存在相对人的申请，依职权履行的义务往往是抽象的，必须有特定的法律事实才可能引发行政机关具体的作为义务。因此对于依职权行政不作为的起诉时效应从引起行政机关作为义务的特定事实发生之日起算。
（三）应具有预防诉讼性质。依职权行政不作为其危害结果往往是严重的，一旦发生将会无法挽回。因此，应使公益诉讼具有预防性诉讼的性质，所谓预防性诉讼[4]指在行政机关的不作为尚未造成严重损害，相关人员即可提起公益诉讼。
（四）举证责任。最高院《关于执行若干问题的解释》27条第二项明确规定，原告对下列事项承担举证责任:(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形除外：①被告应当依职权主动履行法定职责的；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。然而依职权不作为是一种抽象的作为义务，需特定法律事实出现，如果行政机关不知道特定法律事实已发生而要求其履行法定职责，这无疑是荒唐的。笔者认为原告应负以下举证责任：①证明引起行政机关作为义务的具体法律事实的存在：②证明被告对该事实知道或应该知道。
（五）判决类型。1．履行判决，即法院责令行政机关在一定期限内履行法定职责。[5]但赋予法院判令行政机关履行行政职责的权利，可能造成司法权与行政权混乱，因此，判决确定履行期限及具体内容应慎重。2．确认违法判决，即法院经审理确认被诉行政不作为违法的判决。主要适用于要求行政机关作为已无实际意义的情形。确认违法的判决可以作为后续要求行政赔偿的依据。3．行政赔偿判决，即法院责令被告行政机关对因其不作为而受到侵害的人予以赔偿的判决类型。其适用于行政不作为侵害的公共利益中包含个体利益的情况下。4．采取补救措施判决，即法院责令被告采取相应补救措施弥补损害。由于依职权行政不作为往往侵害公共利益而没有需要赔偿的具体对象，因而针对依职权行政不作为应增添采取补救措施的判决。
参考文献：
[1]毕可志，《论行政救济》，北京大学出版社，2005年第1版
[2]龙屏风，《行政不作为救济途径的途径分析》，《湖南经济管理干部学院学报》，2004年（3）
[3]应松年，《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年第1版
[4]杨海坤、章志远，《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2003年第1版
[5]胡建淼，《行政诉讼法学》，高等教育出版社2004年第1版
