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建设工程黑白合同操作实务
浙江无剑律师事务所陈庆林
1、什么是黑白合同
黑白合同，又称阴阳合同，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“白合同”就是经过招投标备案的合同，即中标合同，“黑合同”就是背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，往往以补充协议的形式出现。
2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：施工合同司法解释）第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。可见，法律不保护“黑合同”。但要注意，根据上述规定，黑白合同问题只适用于必须是招投标项目，其他项目不适用。
2、黑白合同的区分标准
司法实践中区分黑白合同的标准是：合同的造价、工期、质量这三个实质性内容（实质性条款）是否不一致。
第一、造价条款。造价条款直接关系工程价款的结算，其约定包括固定合同价款、适用定额、执行费率等不同形式。固定价合同往往表现为固定合同价款的不同，如中标价是1000万元，补充协议却改为800万元，这个补充协议就是不受法律保护的黑合同。可调价合同，则往往表现为适用定额、执行费率的不同，比如我办理的老凤朝改造工程的中标费率为10%,补充协议却约定费率12%，最终法院支持我提出的按中标费率10%结算的主张。又比如我办理的府邸景苑工程，备案合同约定执行03定额，补充协议却约定执行94定额，这里面也涉及黑白合同的问题。
第二、工期条款。工期的长短主要涉及工期罚款问题，备案合同约定工期300天，补充协议却是200天，实际使用工期260天，要不要工期罚款？这也涉及黑白合同问题。
第三、质量条款。质量标准的不同也主要涉及质量罚款问题，比如备案合同
约定的质量标准是合格，补充协议却要求创钱江杯，并约定创杯奖90万，未创
罚90万，实际未创杯，要不要罚？这也要靠黑白合同的规定来解决。
3、黑白合同的形成时间
黑白合同的形成时间有多种可能，第一，黑合同在前，白合同在后；第二、白合同在前，黑合同在后；第三、黑白同时签订。黑白合同的形成时间均不影
响被白合同的认定。
不能以为只要是签订在后的合同就是合法的合同，关键还是要款实质性条款时
是否不一致。
4、黑白合同的处理原则
施工合同司法解释第21条规定，黑白合同按白合同结算。即同一建设工程
另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应
当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
5、黑白合同操作要点
（1）黑白合同处理原则的适用前提：必须是招投标项目，其他项目不适用。
白合同专指中标合同，法律依据是《招标投标法》第四十六条：“招标人
和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投
标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其
他协议”。
是否是必须招投标项目的判断标准：《招标投标法》第三条，以及《 工程建设项目招标范围和规模标准规定》
（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）
第二至七条，项目范围：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（包括商品住宅、经
济适用住房）；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。具体标准：
（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理
等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四）单项合同估算
价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
地方规定的招投标范围和标准，不是必须招投标项目的判断标准。比如，衢州规定五星级大酒店要进行招投标（可以邀请招标），现在当事人在招标之前签了一个2.2亿元的合同，随后经招标中标价为1.3亿，是否要按1.3亿的中标价为准？最终省高院认定，按照国家规定，五星级大酒店是私人投资的，不属于必须招标的范围，当事人只有招标之形，没有招标之实，招标之前签的2.2亿元的合同有效。这里就不涉及黑白合同。
（2）合同变更与黑白合同的区别
合同变更是当事人的权利，司法实践中，如果要修改、变更中标合同的实质形条款，也是可以的，但必须经过备案。否则，仍将被认定为黑白合同。
（3）备案合同与中标条件不同如何处理
如果备案合同没有按中标条件签订，根据《招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的强制性规定，应按中标条件进行结算。
（4）实务操作建议
第一、施工单位一定要注意白合同的签订，千万不要与发包人签订比真实意思的条件更低的备案合同。发包人如果提出黑白合同按白合同结算，施工单位就要吃哑巴亏。
第二、如果存在黑白合同，施工单位可以主张按对自己有利的白合同进行工程结算，法院予以支持。
第三、确因客观原因须改变合同实质性内容，应当办理备案。黑白合同也不是绝对的，经过备案的“黑合同”可以转化为“白合同”。在合同履行中，如果补充协议的实质内容改变有利于承包人，承包人应当坚持办理备案手续，反之，就尽量让补充协议成“黑合同”。值得一提的是，我市建设局在市造价站已经设立了合同备案办公室。
第四、如果我们签订的黑合同比白合同更有利，建议施工企业尽快与业主完成结算，不要急于打官司，这种情况下把帐结掉再打官司会对施工单位更有利。
