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保险论文：保证保险应否在保险法上的适用
自1988年中国人民保险公司湖南省分公司开办“企业借款保证保险”业务以来，中国大陆保险企业经营保证保险已经快20年了。在这期间，我国相继开办了企业借款保证保险、汽车消费贷款保证保险、个人住房信贷保证保险等险种。自从保证保险在我国的开放，其在保险实务中也显然受到了广大消费群众的欢迎和青睐，以车贷险为例：伴随着汽车消费需求的增长，车贷险速度迅猛增长，2001年和2002年达到了高潮。
广州地区的汽车贷款99％，是以保证保险为担保方式。
应当认为保证保险在我国的出现并在实践中的广泛运用是有其深刻的时代背景。它的出现是随着改革开放市场经济体制建立以来我国经济的迅猛发展，国民的消费水平日益增长消费欲望日益膨胀，加之国外消费理念的影响，使国民的消费方式也随之改变，纷纷采用信贷的消费方式，从而带动起了保证保险业的兴起，尤其表现在房屋、汽车消费信贷领域。并且这种趋势也不会有所改变，甚至会随着市场经济的不断深化会进一步扩大，因此从市场需求的角度和市场发展的眼光，我并不否定“保证保险”这种方式在实践中的运用和扩大，但本文所要讨论的是保证保险应否在保险法上得以运用，更明确的说，就是到底是以保证保险作为保险险种放在保险法上加以规制，还是将“保证保险”看作是一种保证合同放在担保法上加以规制，而我更坚持后一种看法，并认为此类业务应由担保公司来经营而非保险公司。以下将从保证保险的性质和保险制度之初衷和终极目的两个角度加以阐述。
首先从保证保险的性质角度看这一问题。对于保证保险的性质纷争历来很激烈，双方各执一词各分春秋。但我这里要指出分析保证保险的性质问题需要注意的一点，虽然自1983年国务院发布《财产保险合同条例》中将保证保险作为财产保险的一种种类以来，对于保证保险的定义从未在《保险法》1995年立法以及2002年《保险法》修改中出现过，但最高人民法院和作为保险市场监管机关的保监会却都在其各自的文件中对保证保险加以定义。其中有代表性的就有，保监会1999年8月30日《关于保证保险合同纠纷案的复函》（包监法【1999】第16号）对保证保险定义为：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。”最高人民法院2000年8月28日《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中给保证保险下的定义为：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。”而反对将保证保险认定为保证而应为保险的理由大致有两点：
一、合同主体不同，保证合同的当事人是保证人与债权人不包括债务人在内，而保证保险中债务人（投保人）是保证保险合同的缔约方；
二、保证保险合同的内容是保险而非保证，保险公司在保证保险合同中均明白无误地承诺其在保险事故发生时承担的是保险责任而非保证责任。但如我前所述，对于保证保险的定义并无一权威立法机关对其的定义，并且最高院与保监会各执一词，对于基础合同中的债权人与债务人到底谁为保证保险合同的投保人本存在争议，而对于投保人的识别又直接影响到合同主体问题从而最终影响对保证保险合同定性，此外合同的内容是保险责任还是保证责任法律也无加以认定，因此应当跳出“站在定义来看性质”的怪圈，换个视角去看待。第一，从保证保险适用中产生的问题来看大家都认为为了有利于代位求偿权的实行，应当将基础合同的债权人识别为投保人而非债务人，因此从这一点来看保证保险合同应属于保证合同。第二，从合同的功能来看保证保险的功能是以保险公司的自信能力为基础合同的债务人提供担保，以保证债权人的债权得以实现。因此从功能角度来看，更贴近担保法中的保证，因此应识别
为保证合同。此外，梁慧星先生也认为“因为保险人所承保的保险事故，是投保人不履行债务，而该保险事故之是否发生，主要是由投保人主观方面决定的，不符合关于保险事故必须是客观的、不确定事故的保险法原理…保证保险本身就包含着投保人故意不履行债务，造成保险事故发生的可能性。换言之，保证保险本身包含保险诈骗的危险。”“银行在发放贷款时要求借款人向指定的保险公司投保保证保险，并以保证保险合同的签订作为借款合同的生效条件，目的是让保险人承担借款人不能还款的风险。可见，银行之所以签订借款合同，是信赖保险人对借款人资信的审查及在借款人不能还款时保险人将代其承担还款责任。”②所以就其内容来看显为一种保证责任而非保险责任。综合以上三点，笔者将保证保险合同定性为保证合同，因此应当将以担保法加以规制，其业务也应当由担保公司经营而非保险公司，否则从法理上将构成保险公司的兼业。
其次，从保险建立的初衷或者说是保险的终极目的角度来分析。现在保险源于中世纪欧洲的海上贸易保险，至今已有五六百年的历史了，无论从其历史发展以及现代保险来看，保险制度的建立的最初目的以及它的终极目的都是汇集社会个人的力量建立起一个危险基金共同体，当共同体中的成员发生天灾人祸时，可以从这个共同体基金中获得补偿，为其及时提供经济上的帮助，从而实现分散风险、消化损失，达到共同体中成员不至于天灾人祸而无法生存的目的。这个保险理念是我们都无法否认的，即使我国保险法中的商业保险也是以其作为根基之所在。从这个意义上来看保证保险，从其建立的目的和时代背景来看，更重要的是满足人们消费信贷（如车贷险、房贷险），或是作为企业贷款的担保（企业借款保证保险）与以上我所述保证保险之建立初衷与终极目标都相去甚远，甚至是背道相驰的，原因保证保险中基础合同的债务人是否履行其债务是由其本身主观上决定的，包含了故意不履行债务造成“保险事故”的发生，因而保证保险本身带有保险诈骗的危险，危及保险基金共同体，从而危及整个保险的根基，因此不能将其作为保险的一类放在保险法上加以规制，应当禁止保险公司经营保证保险的业务，而应将其识别为保证合同以担保法加以规制，其业务交由担保公司来经营，无论从其性质而言还是担保公司本身经营担保业务承担商业风险的本质来说，“保证保险”作为担保业务来经营都是理所当然的。
特征不同，相关的地理市场以及竞争状况往往表现出巨大的差异性。在这种差异性结果的情况下，增加程序的公正和透明度可以增强结论的说服力和可信度，减少质疑。在这方面一个可行的办法是，加强与世界上具有较成熟反垄断法执法体系的国家和地区的程序协调。3加强国家、地区间的协调合作在国际层面，我国为有效地缓解与消除反垄断法域外适用的冲突及其不利影响，也积极参与双边、区域和多边协调机制。我国政府已于1996年和1999年分别与俄罗斯和哈萨克斯坦签订了《在反不正当竞争和反垄断领域开展合作的协定》。2004年5月，中国与欧盟也正式建立了中欧竞争政策对话机制。此外，中国还参与了亚太经合组织论坛下竞争问题讨论机制，并参加了WTO贸易与竞争政策关系工作组的工作，就WTO框架下贸易与竞争政策国际合作发表了意见。在国际谈判中，我国应积极利用谈判达成的对发展中国家有利的条款，争取应有的权利，坚持发展中国家的立场，保证我国经济的顺利发展。同时，我国要积极地促进国际统一反垄断法的制定，这才是彻底解决问题的办法。参考文献：
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究方向：经济法基础理论。
