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新形势下职务犯罪的辩护实务与预防犯罪的几个相关问题
目录
一、职务犯罪概述及证据特点
二、职务犯罪刑事辩护要点
三、职务犯罪的刑事风险预防
四、职务犯罪预防工作对律师行业的机遇
五、职务犯罪中监察工作简析
六、《刑事诉讼法》修改对职务犯罪辩护影响
一、职务犯罪概述及证据特点
（一）、职务犯罪的概念
职务犯罪是指具备一定国家公务身份的人故意或过失地实施了与其职务之间具有必然联系的、侵犯了国家管理公务职能和声誉，致使国家和人民利益遭受重大损失的各种犯罪的总称。
这里的“职务”具有特定的涵义，即依法或已授权承担一定工作的职权与职责的统一。
（二）、职务犯罪的特征 1主体的特定性 2犯罪行为与职权相关联 3侵犯了复杂客体 4发案率高
5对律师的专业水平要求较高
（三）、职务犯罪的类型
1贪污贿赂类犯罪，包括贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪等十三个罪名；
2渎职类犯罪，包括玩忽职守罪、滥用职权罪等三十七个罪名； 3国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪，包括非法拘禁罪、刑讯逼供罪等七个罪名。
（四）职务犯罪的原因分析
主观原因：
1、人生观、价值观。官员的官德缺失是腐败的 一个人一旦拥有了一定的职务，就会有人主动来亲近，就可能产生腐败。
7、家庭因素，家庭成员意志薄弱，容易被攻陷。
（五）职务犯罪的证据解构（以私分国有资产罪为例）定罪证据的概念及结构：
定罪证据，是指司法机关用来认定行为人构成某种犯罪的证据。包含三层含义：
一是定罪活动主体系司法机关，即公安、检察、审判机关； 二是认定结果是指控、审判某行为人有罪，而不是认定无罪； 三是认定有罪的根据是触犯刑法的行为事实的证据。定罪证据的结构形式应由几部分组成：
1、主体证据；
2、行为证据；
3、结果证据；
4、主观证据；
5、情节证据。
职务犯罪案件的证据形式表现为：犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言、书证、物证、鉴定意见、视听资料。
私分国有资产罪的证据结构：
1、私分国有资产罪的主体证据（1）单位国有性质证据；（2）特定自然人自然情况证据；（3）特定责任证据。
2、私分国有资产罪的行为证据
（1）私分的对象证据，资产来源凭证、资产法律凭证、资产的会计
资料；
（2）私分的违规证据；（3）私分的范围证据。
（4）私分的名义证据，包括意志名义证据、实行名义证据。
3、私分国有资产罪的结果证据（1）个人实际分得证据；（2）集体私分数额证据。
4、私分国有资产罪的主观证据
（1）主观明知证据，私分对象的明知证据、私分名义的明知证据、私分去向的明知证据和违规私分的明知证据；
（2）主观追求证据，是指证明行为人对单位将国有资产集体私分给个人，在主观上具有希望并积极追求这一结果发生的意志表现证据。
5、私分国有资产罪的情节证据，数额情节证据、故意情节证据、谋私情节证据、责任情节证据。
二、职务犯罪的刑事辩护要点（以私分国有资产罪为例）
（一）主体辩护要点
1、国家机关，是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关等。
2、国有公司，是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司，包括国有独资公司、两个以上的国有投资主体投资组成的有限责任公司、股份有限公司。
3、国有企业，是指企业财产全部属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织。
4、国有事业单位、人民团体，是指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的非生产经营性部门或单位、人民团体，如国家投资兴办的教育、科研、文化等单位。
5、直接负责的主管人员，指对单位私分国有资产的行为负有直接的、主要的管理责任的人员。包括单位的法定代表人、单位的主要负责人、单位的分管负责人。
6、其他直接责任人员，是指直接负责的主管人员以外的，对私分国有资产负有直接责任的人员。其主要特点是实行行为中的重要性，是指其对私分国有资产行为负有重要责任和起到重要作用或重要影响。如单位的部门负责人、单位的特殊岗位人员。
（二）对象辩护要点
私分国有资产罪的对象为国有资产，指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。如国有机关及其所属事业单位占有、使用资产以及政党、人民团体中由国家拨款等形成的资产，均属于国有资产。
认定国有资产的相关规定：《企业国有资产所有权界定的暂行规定》、《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行规定》、《关于加强预算外资金管理的决定》、《预算外资金管理办法》、《中华人民共和国企业国有资产法》等。
对象辩护要点（案例）
2010年，某县民政局局长张某在其单位经集体决策，决定以单位名义将本单位违法收取的婚庆用品款167800元以发放福利、通讯补助的形式发放给本单位的职工，后被检察院以四分国有资产罪提起公诉。法院经审理认为，张某经集体决策后，以单位名义将本单位违法收取的婚庆用品款以发放福利、通讯补助的形式发放给本单位职工，该款项虽属公款，但不属于法律意义上的国有资产，不构成私分国有资产罪。
（三）行为辩护要点
1、违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院指定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关保护、管理和适用国有资产的规定。包括法律、法规和规章。
2、以单位名义，是私分国有资产罪的一个重要行为因素，这里需要注意区分“以单位名义”和“借单位名义”，“以单位名义”一是具有名义的行权性；二是行为的单位性。“借单位名义”一是名义的越权性；二是行为的个人性。
3、将国有资产私分给个人，是指将国有资产私分给单位的员工。
4、集体分配，这里的私分具有“集体性”，即将国有资产私分给单位所有职工，或者大多数职工。如果只是单位内部少数人私分，甚至是单位领导成员间私分，不属于私分国有资产，而属于共同贪污国有资产，实践中多表现为“过节费”、“加班费”、“补助费”。
5、数额较大，涉嫌私分国有资产，累计数额10万元以上的，应予以立案。具体考量涉案私分财物的价值。
（四）情节辩护要点：
1、数额情节。私分国有资产“数额较大”和“数额巨大”是关系定罪和量刑的两个重要数额情节。
2、自首情节，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案”。
3、立功情节，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。
4、关于赃款赃物追缴等情形的处理，《意见》规定，赃款赃物全部或者大部分追缴的，贪污案件一般应当考虑从轻处罚，受贿案件则需视具体情况酌定从轻处罚。
5、量刑情节，即根据法律明确规定的从重、从轻处罚情节，如共同犯罪的区分主犯、从犯。
三、职务犯罪的刑事风险预防
（一）全面建设廉政文化
一是强化对国家工作人员的廉政教育，利用重大典型案例对国家工作人员进行警示性教育。
二是引导国家工作人员树立正确的权力观、地位观、利益观，身体力行“三个代表”重要思想，全心全意为人民服务。
三是要加强对国家工作人员法律法规、党纪条规教育，教育企业人员学法知法懂法，知道什么可为，什么不可为，管住自己的手，守住自己的脚，不触“高压线”，不踩“地雷区”，算好“人生账”，不要“捡了芝麻丢了西瓜”。
（二）健全完善制度防线
1、职权设置合理化，职权岗位设置要体现廉洁、高效的原则。即要以科学的规律为依据，以充分调动人的主观能动性和挖掘人的潜能为条件，统筹规划，合理配置。
2、减少权力对资源的配置，对职务犯罪行为进行有效的预防，就必须减少权力直接对资源的配置，使资源的权力配置与市场配置达到合理的均衡性。
3、防止权力的过度集中，权力过分集中是我国法律约束力有限，违法成本相较于犯罪收益过低，处罚力度较轻，业己成为导致职务犯罪发生的症结。
（三）建设全方位监督体系
1、权力机关监督，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是我国的权力机关，它享有对国家各级机关行使检查、监督的权力，它处于我国权力监督的核心地位。
2、政党监督，要完善和加强党的监督，并且采取适当措施，保障这种监督的效力，预防和减少国家公职人员的职务犯罪。
3、监察监督与审计监督，行政监察与审计是专门的行政监督力量。
4、社会监督，现阶段要人民中的每一个都直接参与国家舆论的力量是一种非权力监督，但它是人民赋予媒体的一种社会责任和重托。
（四）特定行业系统职务犯罪预防
1、党政机关及其领导干部职务犯罪预防。
2、国有公司企业人员职务犯罪预防。
3、金融领域职务犯罪预防。
4、国土资源领域职务犯罪预防。
5、教育系统职务犯罪预防。
6、税务系统职务犯罪预防。
7、司法人员职务犯罪预防。
8、工商行政管理系统职务犯罪预防
9、交通系统职务犯罪预防。
四、职务犯罪预防工作对律师行业的机遇
（一）职务犯罪数整体上呈上升趋势
以国企腐败犯罪为例的大数据分析，可知从前几年的查处职务犯罪来看“国有企业家腐败犯罪的数量较大，且呈现逐年上升趋势”，这一现象可能与党和国家近期“铁腕反腐”的政策有着一定关系。随着监察委的正式成立，监察范围的全覆盖，可以预见的是，未来几年里职务犯罪的案件量会进一步增加，这也为律师行业的职务犯罪辩护
带来机遇。
（二）职务犯罪预防的空间较大
如《报告》所建议，国有企业中预防腐败犯罪机制体制仍有待完善，治理的关键在于预防和惩治相结合。《报告》建议“通过规章制度合理限制国企管理人员的各项权力，提高国企经营活动的公开度与透明度”。如何结合国企的腐败发生规律，找准制度漏洞和腐败成因分析，制定不同行业的针对性的腐败风险防控制度机制，实现对国企不同行业腐败的精确防控，开辟职务犯罪的非讼领域，是律师行业的机遇所在。
（三）社会各界对预防工作形成共识
五、职务犯罪中监察工作简析
六、《刑事诉讼法》修改对职务犯罪辩护影响
