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行政法的证据 第一节 证据概述
一、证据的意义
行政法中证据主要是指行政诉讼证据与行政复议证据。无论是行政诉讼还是行政复议，都必须以事实为根据，查明案件的真实情况。而要做到以事实为根据，就不能离开证据。所以在诉讼和复议中，证据具有相当重要的意义，主要有以下几方面：
（1）证据是查明事实、分清事非、正确适用法律的客观依据。办案机关要对案件作出正确的处理，必须从案件的具体情况出发，以本案的客观事实作为基础。由于最初办理案件时的工作人员并未亲自经历案件事实，又不能使案件事实重现，要辩明当事人争议真实的真伪，对案件作出符合客观实际的结论，就只能依靠证据，借助那些反映了案件事实的痕迹、物品、文件、记载和知情人的陈述，在证据确实、充分，案件事实清楚和适用法律正确的基础上做出裁判。
（2）证据可以保证纠纷解决的公正性，促使那些报有侥幸心理，企图捏造事实的嫌疑人，如实陈述的有力工具。打官司就是“打证据”，这已经成为人们的基本常识。在解决纠纷的过程中，有些人为了让办案机关相信自己的主张是正确的，使办案机关作出有利于自己的处理决定，就有可能虚构情节、捏造事实、极力掩盖事实真相。如果办案人员失察，就会影响纠纷的公正处理。如果办案人员有充足的证据，就可以应对当事人种种捏造的事实及虚构的情节，揭穿他们的谎言，即使以前如何的抵赖与狡辩，在铁的事实面前，他们只能放弃幻想，如实的进行陈述。
（3）证据对社会主义法治教育具有重要意义。证据是一切纠纷得以公正处理的灵魂，解决纠纷的活动就是围绕着调查研究相关证据、查清案件事实展开的。所以说，证据的调查与取得就是一条贯穿案件始终的主线。人们可以通过证据，了解案件发生的原因、及其对社会和个人造成的危害，还可以使人们认识到事实的真相是不易被掩盖的。进而促使人们主动地提高自觉与自律意识、敢于同违法行为作斗争的积极性。
（4）证据是当事人论证自己主张和要求的重要根据。与案件有直接利害关系的当事人都希望办案机关能够采纳自己的主张和要求，以维护自己的合法权益不受侵犯。如果当事人所提出的主张和要求，没有相应的证据来证明其正确性，就不可能反驳对方的主张与要求，更不能说服办案机关支持自己的主张与请求；如果提出的主张和要求，都是基于事实，有充分的证据证明其合理性，就容易被办案机关接受，使办案机关作出有利于自己的处理决定。
二、证据的定义 证据是行政法理论与实践中十分重要的问题。但是，关于行政法的证据却没有统一而明确的法律规定。目前只有行政诉讼法规定了行政诉讼证据的种类及举证责任等问题，行政复议法与其他行政法律或法规均没有对行政法证据作出系统而具体的规定，更没有为行政法的证据给予明确的定义，这也就为行政法证据的定义埋下争议的诱因。行政法的证据是什么？学术界有多种观点，这些观点的主要分歧在于：证据究竟是一种材料，还是一种手段？是指那些能够正确反映案件事实的真实材料，还是指当事人主观愿望上用于证明案件情况的一切材料？实际上这些分歧的关键在于：人们对证据与案件事实间的关系问题的认识。只有正确把握这一问题，才能从客观的角度为证据作出科学的定义。
证据与案件事实的关系如何呢？为解决这一问题，应首先从证据与纠纷解决的活动入手。在纠纷解决活动中，当事人参加诉讼或复议的目的，就在于维护自身的合法权益。要达到这一目的，所有的当事人就必须运用各种材料来证明自己的主张。在这里，作为静态的证据，只是一种服务于争议各方的工具，这些证据的运用是否能够实现纠纷解决之目的，不是决定于运用证据的手段和方法，而是取决于经过办案审查属实后的证据。但是，经过办案机关审查属实的证据(可定案证据)并不是一开始就与其他一般证据相分开的，如果这样，也就谈不上法院或复议机关审查证据的活动了。可定案证据，即那些准确反映案件真实情况的材料或事实，是从那些由当事人提供或办案机关收集的所有证据中分离出来的。没有一般证据也就谈不上可定案证据，它具有客观性、合法性、相关性等法律特征。由此可见，可定案证据与一般证据是共性与个性、普遍与特殊的关系。那种认为只研究可定案证据而没必要研究一般证据的观点是有失偏颇的。
因此，我们认为只要是行政争议当事人认为能够证明案件事实的一切材料，都应该算作证据。对证据的含义应从两方面理解：首先，证据是用来证明案件事实的。至于它究竟能否真正起到证明案件客观事实的作用，取决于办案机关的审查认定。其次，证据是包括了可定案证据和一般证据在内的一切证明案件事实的材料，并非专指那些经由办案机关认定的，而且能准确、充分、客观反映案件事实的材料。综上所述，所谓行政法的证据是指在行政争议解决的过程中，由诉讼当事人收集并提交给办案机关，或者由办案机关依法调查收集的一切证明案件事实的材料。
三、证据的分类
行政法证据的种类，是按不同的标准，将证据划分为不同的类别。分类的目的在于理解和掌握不同类别的证据所具有的特征，以便在办案机关在行政争议的解决过程中更好地收集、调查和运用证据。在我国，行政法证据有学理上的分类和法律上的分类有两种。(一)行政法证据的学理分类 1．本证与反证
按照证据是否由负有证明责任的当事人提出的证明事实为标准，证据可分为本证与反证。所谓本证，是指负有证明责任的当事人提出的，用以证明他所主张的事实的证据。根据行政争议法律关系的特点，行政法证据的本证，是指行政主体依法所提出的用以证明他所主张的具体行政行为合法性的证据。所谓反证，是指当事人为推翻对方所主张的事实而提出的与对方所主张事实相反的证据。至于行政法证据的反证，是指行政相对人为推翻行政主体所主张的事实而提出的与行政主体主张的事实相反的证据材料。区分本证和反证有助于办案机关确定争议焦点，全面收集调查证据，正确判断不同证据的证明力，从而为查明案情打下基础。
2．直接证据和间接证据
以证据是否能独立证明待证事实为标准，行政法的证据可分为直接证据和间接证据。所谓直接证据，是指能够直接、独立地证明待证事实的证据。这种证据与待证事实间有着直接的联系，能够独立证明待证事实的客观性与合法性。所谓间接证据，是指不能单独地、直接地证明待证事实，但与待证事实存在着某种间接的联系，经逻辑推理或综合分析后才可以达到证明目的的证据。行政法的证据划分为直接证据与间接证据，有利于根据二者的各自特点对其予以收集与运用。在解决争议的过程中，应注重对直接证据的提供、收集和运用，因为它可以直接证明待证事实。在不能收集到直接证据时，也要高度地重视间接证据，办案机关可以在认真分析间接证据与待证事实的关系后，根据一系列间接证据所形成的完整的证明体系进行严密的逻辑推理来证明案件事实。
3．原始证据和派生证据
以证据的不同来源为标准可将行政法证据分为原始证据和派生证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据。它们或者是案件事实的组成部分；或者是与案件事实有着直接的接触，即通常说的“第一手材料”。如案件事实中的文书、痕迹，以及亲自耳闻目睹了案件事实的现场证人的证词等。所谓派生证据，是指那些不直接来源于案件事实的证据，而是从原始证据中派生出来的、经过若干中间环节辗转得来的证据。因此，间接证据又称“传来证据”或“第二手材料”。如录音、录音复制品，作为抄本或复制本的书证等。由于原始证据和派生证据的来源不同，因此，在实践中，正确把握二者的特点具有重要的意义。原始证据因其直接来源于案件事实，故其可靠性大，易于查明案情，而传来证据是经过多次转手而获得的材料，故其可靠性较小，但它可以为寻找原始证据提供线索。因此，在收集、运用证据时，就要着重对原始证据的收集和运用，但也不能忽视派生证据的独特作用。
4．主要证据和次要证据
以证据所证明的案件事实对于解决案件的重要性为标准，将行政法的证据划分为主要证据和次要证据，主要证据是用来证明案件主要争议事实的证据。次要证据是用来证明案件主要争议事实以外的其他事实的证据。这里的“主要争议事实”是指争议当事人向办案机关提出的关于行政案件案情的诸多事实中双方着重争议的，并且关系到案件定性、决定着当事人胜诉与否等重要问题的事实。根据行政争议的特点，在争议解决的过程中，负法定举证责任的行政主体提供的证据材料大多为主要证据，如果作为被申请人或被告的行政主体举不出主要证据，则会导致败诉的后果。
另外，证据按照证据的表现形式，可划分为言词证据和实物证据；按照证据的性质不同，分为人证与物证。
(二)行政法证据的法定种类
根据我国现行法律规定，行政法的法定证据共有七种，即书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录和现场笔录。
1．书证
书证，是指用文字、符号、图画等方式所记载或反映的内容、含义来证明案件事实的证据。书证在行政诉讼中是运用最广泛的一种证据，其物质属性通常为纸张、金属、石块、竹木、布帛等。其形成方式通常有书写、印刷、绘画、刻制等，如处罚决定书、发票、书信等。按照不同的标准又可将书证分为公文书证和非公文书证；普通书证和特别书证；处分性书证和报告性书证；原本、正本、副本和节录本等。
2．物证
物证，是指用来证明案件事实的物品或痕迹。如侵犯注册商标的伪劣产品、假药等。其主要特点是以其形状、性质、特征等来证明案件的真实情况。因此，物证具有不可代替性。实践中，物证应当提交原物，如果提交原物确有困难，或物品、痕迹易于消失的，也可以提交复制品或照片，但作为物证发挥作用的，仍然是原来的物品和痕迹。
3．视听资料
视听资料，是指用录音、录像或电子计算机储存等方法记录下来的有关案件事实的材料。1 由于行政复议与行政诉讼在证据的收集、调查和运用具有共性，因此，本章关于证据的论述基本上都是以行政诉讼法所规定的证据为参照的，在没有作特别说明的情况下，行政诉讼的证据理论也包含有行政复议的证据在内，对行政复议证据不再作专门的介绍。2 《行政诉讼法》第三十一条。如计算机软盘，录音、录像带等。其特点在于其可以直观地、动态地、全面地再现案件事实，具有较强的真实性和准确性。
4．证人证言
证人证言，是指直接或间接地了解案件有关情况而被法院或复议机关传唤到庭作证的人关于案件事实的陈述。证人证言既可以采取口头形式，也可以采用书面形式。如果采取口头形式，法院或复议机关应对证人证言制作笔录，证人对证言笔录有要求宣读、查阅和修改的权利。在我国，证人范围十分广泛。按法律规定，凡是了解案件情况的人都有作证的义务，但不能辨认自身行为的精神病人，以及争议纠纷代理人、本案的裁判人员不能作证。在生理上有缺陷的人，如聋、哑人或盲人等，是否可以出庭作证需要根据具体情况来定，如果这种生理缺陷还没有成为他了解和表达一定案情事实的障碍时，这类人就可以作证，否则就无义务作证。未成年人可否作证应根据他们的身体、智力发展状况、辨别和正确表达意思的能力、以及所需证明事实的复杂程度的具体情况来决定。在行政争议案件中，为了广泛收集证人证言，迅速查明案情，与当事人有着特殊关系的人，如配偶、亲属等，同样可以作为证人。
另外，根据法律规定，证人作证时，必须如实陈述，故意作伪证或隐瞒案情，应负法律责任。证人一般应亲自出庭，确有困难不能出庭作证的，经法院或复议机关许可后可提交书面证言。对不愿作证的知情人，案件的审理人员应耐心说服教育，但不能采用强制手段迫使知情人作证。
5．当事人陈述
当事人陈述，主要是指当事人在争议解决的过程中向法院或复议机关所作的关于案件事实的叙述。当事人的陈述一般包括以下内容：关于案件事实的叙述和承认；关于案件事实的法律评定；关于请求作出有利于自己裁决的意见和理由等。但并非所有的陈述都是证据，只有对案件事实的叙述和承认才是证据。法律评定、意见、理由等用以表达个人看法和主张的叙述，不应作为证据对待。
6．鉴定结论
鉴定结论，是指鉴定部门所指派的鉴定人运用自己的专业知识，根据法院或复议机关提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行分析鉴别后所作出的解答或结论。譬如《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见，作为行政法证据的鉴定结论至少包括三个方面的含义。首先，并非任何问题都须进行鉴定，只有法院或复议机关认为属于专门性问题需要鉴定时，才对该问题进行鉴定。其次，对需要鉴定的专门性问题进行鉴定时，有法定鉴定部门的，应首先交由法定鉴定部门鉴定，其他部门的鉴定不具法律效力。这里的“法定鉴定部门”是指法律规定的直接负责对某类专门性问题进行鉴定的特定部门。如卫生部门设立的食品卫生监督检验所、医疗事故鉴定委员会等。再次，在没有法定鉴定部门的情况下，可以由其他具有鉴定能力的部门进行鉴定，但这些鉴定部门必须是由法院或复议机关指定的，否则，其鉴定结论也不具有法律效力。
7．勘验笔录和现场笔录
勘验笔录，是指能够证明案件事实的现场或者不能、不便拿到法院的物证，就地进行勘查、检验、测量、绘图时所作的如实记录。它包括法院或复议机关制作的勘验笔录和行政主体制作的勘验笔录两种。根据法律规定，无论是由法院或复议机关进行勘验，还是由行政主体进行勘验，勘验人员都必须在进行勘验时出示证件，邀请当地基层组织和有关单位派员参加，当事人或其成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。勘验笔录常用于涉及土地等自然资源的确权、房地产管理、违章建筑处罚、交通事故处理等行政案件。
现场笔录，是指行政主体工作人员在实施行政行为的现场，对现场情况所作的如实记录。现成记录由行政执法主体制作，是对执法现场当时的情况所作的记录，所反映的往往是具有动态的事实情况。由于现场笔录是行政案件争议中特有的一项证据，也是行政执法过程中法律要求必经的程序。因此，就必须对现场笔录的制作予以高度的重视。我国《行政处罚法》对行政执法过程中制作、运用现场笔录时所应遵循的要求与规则作了较为详细的规定。
第二节 举证规则
一、提供证据的规则
证据的提供规则是质证和认证的基础，对于查明案件的事实具有非常重要的意义。1．证据的提供规则。
根据现行法律规定，当事人向人民法院或行政复议机关提供书证的，应当符合下列要求：①提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；②提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；③提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；④行政主体提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、3 3 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条。谈话人签名或者盖章。⑤法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。
2．物证的提供规则。
根据现行法律规定，当事人向人民法院或行政复议机关提供物证的，应当符合下列要求：①提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；②原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。
3．视听资料的提供规则。
根据现行法律规定，当事人向人民法院或行政复议机关提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：①提供有关资料的原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；②注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；③声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
4．证人证言的提供规则。
根据现行法律规定，当事人向人民法院或行政复议机关提供证人证言的，应当符合下列要求：①写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；②有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；③注明出具日期；④附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
5．鉴定结论的提供规则。
根据现行法律规定，当事人向人民法院或行政复议机关提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
6．现场笔录的提供规则。
根据现行法律规定，行政主体向人民法院或行政复议机关提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。87654 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第11条。
《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条。6 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第13条。7 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条。8 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第15条。457．境外证据的提供规则。
根据现行法律规定，行政相对人向人民法院或行政复议机关提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续；行政相对人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续；相对人向人民法院或行政复议机关提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
二、调取证据的规则
调取证据是人民法院或行政复议机关向行政主体、行政相对人、以及与案件有关的组织或个人收集、调取证据的一项活动，是法律赋予人民法院或复议机关的重要程序性权力。
1．法院或复议机关的取证规则。
根据法律规定，有下列情形之一的，人民法院或行政复议机关有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：①涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；②涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
人民法院或行政复议机关需要调取的证据在异地的，可以书面委托证据所在地人民法院或行政复议机关调取。受托人民法院或行政复议机关应当在收到委托书后，按照委托要求及时完成调取证据工作，送交委托人民法院或行政复议机关。受托人民法院或行政复议机关不能完成委托内容的，应当告知委托的人民法院或行政复议机关并说明原因。
2．行政主体的取证规则。
为保证证据的真实性和合法性，行政主体要切实做到先取证，后裁决，严格依法行政。人民法院或行政复议机关不得为证明被诉具体行政行为合法性，调取行政主体在作出行政行为时未收集的证据。
原告或复议申请人、以及行政复议或诉讼第三人不能自行收集，但能够提供具有确切线索的以下三类证据，可以申请人民法院或行政复议机关调取：①国家有关部门保存，且须由法院或复议机关调取的证据；②涉密证据；③确因客观原因不能收集的其他证据。
三、出庭作证规则 1
1109 9 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第16、17条。
《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条。11 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第26条。12 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第41条至46条。10根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》及相关法律、法规的规定，行政争议参与人或与行政案件解决相关联的人出庭作证，应当遵循以下规则：
1．凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院或行政复议机关准许，当事人可以提交书面证言：①当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；②证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；③证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；④证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；⑤证人因其他特殊原因确实无法出庭的。
2．不能正确表达意志的人不能作证。根据当事人申请，人民法院或行政复议机关可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时，人民法院或行政复议机关也可以依职权交由有关部门鉴定。
3．当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院或行政复议机关许可。人民法院或行政复议机关准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭或复议机关可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。
4．有下列情形之一，行政诉讼原告、行政复议申请人或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：①对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；②对扣押财产的品种或者数量有异议的；③对检验的物品取样或者保管有异议的；④对行政执法人员的身份的合法性有异议的；⑤需要出庭作证的其他情形。
5．证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭或行政复议机构应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭或行政复议机构询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。
6．证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。
四、质证规则
质证在美国被称为Cro Examination，是指在行政法官主持下，一方当事人对另一方证人所进行的盘问。行政诉讼或行政复议中的质证是指当事人及其委托代理人在法官主持下，对对方当庭出示的证据进行辨认、质询、说明以确定证据效力的活动。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第35条规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
五、认证规则
行政诉讼或行政复议的认证是指在举证、质证的基础上，通过对证据的审查，确定定案依据的诉讼活动。它主要包括对证据的审查和对证据证明效力的认定两个环节。在证据的审查上，人民法院或行政复议机关应以全面的、彻底的方式，客观的审查证据。在证据证明效力的认定上，也要符合客观性、合法性、关联性，从多方面进行综合审查判断。
第三节 证据制度
一、收集证据
(一)法院或行政复议机关收集证据的含义
参照我国《行政诉讼法》第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”我们认为，人民法院或行政复议机关对证据的收集，是指人民法院或行政复议机关在行政诉讼或行政复议活动中，依照法定程序，运用各种手段和方法，发现并获取有利于解决行政案件的各种证据的活动。
在行政争议案件中，当事人为了达到胜诉的目的，理应全面、正确地向法院提供证据，尤其是负举证责任的行政诉讼被告或行政复议被申请人。但是，并不是所有的证据都能被当事人所取得，有些证据还必须由法院依职权收集才能获取。在实践中，需要法院依职权才能获得的证据主要有以下几种：(1)法律明确规定，必须由法院或复议机关依职权调取才能收集的证据，如当事人及其诉讼或复议代理人无权进行取证的各类鉴定、现场勘验、采取强制措施或诉讼保全才能收集的证据；(2)按照有关规定，不允许当事人及其代理人收集的历史档案、银行账目、国家机密、企业的技术和商业秘密等；(3)因外界干扰，致使当事人及诉讼代理人无法自行收集的证据；(4)争议双方提供的证据真假难辨，法院或复议机关需向有关部门、组织和公民调查核实的；(5)应当提供原物或者原件而无法提供的，需要法院或复议机关依职权核查或核对的。对上述这些能够证实当事人行为合法，而当事人又不能取得的证据，如果法院或复议机关不依职权帮助当事人取得，就会使当事人的合法权益得不到充分保护。为此，赋予人民法院或复议机关依职权调取证据是非常必要的。而且正是由于当事人的举证与人民法院或复议机关依职权收集证据，才构成了证据制度的完整体系。但是，需要强调的是，人民法院或行政复议机关调取证据是建立在当事人举证的基础之上的，帮助当事人提高举证的能力，但绝不是代替当事人举证。
(二)法院或行政复议机关收集证据的情况
《行政复议法》并没有对行政复议机关依职权收集证据的情况作出具体规定，而《行政诉讼法》对人民法院依职权收集证据的情况也只是作了原则性规定。为了便于落实，《行政诉讼法若干问题的司法解释》第29条则对此作了具体规定。参照该条规定，我们认为法院或行政复议机关只有在以下两种情况下才能依职权收集调取证据：1．行政诉讼原告、行政复议申请人或第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院或行政复议机关调取的；2．当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。
对在上述情况下调取的证据，需要注意以下问题：(1)法院或复议机关调取的证据应当作为当事人一方提供的证据出示，由另一方当事人质证。被调取的证据若被推翻，应当由提出请求的一方当事人承担举证不能的责任。(2)必须经由当事人申请的，如果当事人不申请，法院或复议机关不能去动员当事人向法院或复议机关申请。(3)调查线索需由当事人向法院或复议机关提供的，法院或复议机关不能主动去发现线索。(4)当事人认为不能举证是因客观存在的事实，不是虚构的事实。(5)法院或复议机关决定调取证据，应当当庭说明采纳当事人申请的理由。(6)严禁以法庭或复议机关收集调取证据替代被告行政主体对其作出的具体行政行为应负的举证责任。人民法院或行政复议机关在调查收集证据的过程中，要严格遵守调查收集证据的方式和程序。不能偏听偏信、主观臆断，而且要做到主动及时，深入细致，保管好国家机密和个人隐私。
(三)法院或行政复议机关依职权调取证据的方式与程序
实践中，人民法院或复议机关调查和收集证据的方式主要有：调查询问案件当事人、其他诉讼参与人和案外的机关、企事业单位、社会团体和公民；调取行政机关以及其他组织、公民所控制之下的，并与案件有关的证据材料；将与案件有关的专门性问题提交鉴定部门进行鉴定；通过亲自对现场及物证的勘查、检测、绘图等获取证据。以上四种方式也是人民法院或复议机关调查取证的手段。至于在行政诉讼或行政复议实践中，采取何种方式调查取证，要取决于具体案件的实际和各种证据的特点。但无论采取哪种方式，都必须坚持依靠群众、深入实际、调查研究的工作方法，否则，是无法取得有利于案件审理的证据的。
人民法院或行政复议机关在调查收集证据时，除合理运用上述方式或手段外，还要严格遵循下列基本程序：法院或复议机关对证据的调查收集，一般由审判人员或复议机构的审理人员在其法律赋予的职权范围内亲自进行；法院或复议机关收集调查证据必须是二人以上的审判人员或复议人员，通常为审判员（或复议人员）、书记员各一人共同调查；在调查时，调查人应说明身份，交代来意，出示证件，表明自己有权收集和调查证据；询问证人应单独13 在行政复议实践中，关于复议机关收集证据的情况可以参照行政诉讼法的规定。进行；调查证据时，调查人应告知对方要如实提供证据，如有意作伪证或隐匿证据，应负法律责任；在调查时不得以威胁、引诱、欺瞒以及其他非法方式收集证据；调查笔录应交被询问人阅读，或向被询问人宣读，并由被询问人签名或盖章。
二、审查证据
对证据的审查，是指法院或复议机关对当事人提供和自己收集的各种证据进行鉴别、分析、比较、判断其是否属实，能否作为可定案证据的一种审查活动。
我国《行政诉讼法》第31条第2款规定，各种证据必须“经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”参照此规定，我们认为，无论是当事人提供的证据，还是法院或复议机关直接收集调查的证据，都必须一一审查核实。其审查核实的主要办法就是采取听证审查，即在法庭或复议机构的主持和行政案件参与人参加下，运用证据规则对证据进行审查。审查证据，主要是审查证据的真实性、关联性、合法性。只有通过审查，找到真实、合法且与待证事实有关联的证据，才能正确地审理行政案件，并作出客观公正的裁判。审查证据工作是法院审判活动或行政复议审查活动的重要组成部分，人民法院或行政复议机关应认真对待。在审查判断行政诉讼证据时，一定要遵循实事求是的原则、具体问题具体分析的原则、综合分析的原则等基本原则。
三、保全证据
行政法所规定的证据保全，是指在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院依照行政诉讼参加人的申请或依职权主动采取一种确定和保护证据证明作用的措施。
(一)证据保全的法定条件
根据我国《行政诉讼法》第36条规定，采取证据保全措施必须具备以下条件：(1)证据有可能灭失或者以后难以取得。在司法实践中证据有可能出现灭失或难以取得的情况，如证人患病有死亡的危险；作为物证的物品即将腐烂、变质，有可能失去证明作用；证人将要出国留学或定居国外等，法院应及时采取证据保全的措施。
(2)适用证据保全的证据必须对待证案件事实有证明作用。证据如果没有证明作用，即使有灭失的可能，也不应保全。但该证据是否具有证明作用，需要法院的审查与判断。
(3)证据保全的申请或保全措施的实施。一般在诉讼开始以后，进入法庭调查程序之前14 在行政复议过程中，是否可以适用证据保全措施，法律并没有明确规定。我们认为由于证据是解决行政争议的最核心的依据，因此，理应在行政复议中建立证据保全制度，但是由于证据保全不同于其他证据运用，所以为了谨慎期间(起见)，保全证据应当由法院决定实施，行政复议机关不宜直接采取。但是在采取证据保全措施后，如何处理行政复议与行政诉讼之间的关系，有待理论的进一步研究。为此，本部分只就行政诉讼过程中的证据保全问题进行阐述，作出和进行。如由于特殊原因，确需在诉讼前采取保全措施的，当事人在法院接受保全申请后的合理时间内，必须依法提起诉讼。
(4)证据保全必须是在当事人申请或受诉法院主动决定的情况下采取。以上这四个条件，是采取证据保全的必备条件，缺一不可。(二)证据保全的程序
诉讼参加人申请保全的，应向法院提交申请书。申请书应写明保全证据的形式、内容、地点、申请保全的原因，以及保全证据的待证事实。法院对证据保全的申请进行审查后，再决定是否准许。法院对证据保全的申请应及时作答，接受申请的应立即采取措施。法院主动采取证据保全措施的，按取证程序进行。
(三)证据保全的措施与效力
对证据采取什么措施进行保全，应根据需要保全的证据的具体情况而定。书证的保全，主要采取复制的措施；对于物证，可采取摄影、录像、复制，或进行勘验、以及保存原物等保全措施；视听资料的保全措施主要是翻录；对证人则采取询问并制作询问笔录或者录音、或者由证人自书证言等。
采取证据保全措施后的证据，属于受诉法院按法定程序调取的证据之列。因此，证据一经保全，即与法院依法定程序调取的其他证据具有同等的效力，即可免除当事人提供该证据的责任。
四、补充证据
在实行案卷主义的国家，一般情况下，法院不得接受行政机关补充的案卷以外的证据。但在我国，鉴于行政程序法律规范不完善和行政管理水平不高，没有采取绝对的案卷主义，法律允许当事人在特殊情况下，对证据进行补充。《行政诉讼法》第34条第1款规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”这是法律对补充证据的原则性规定。但是，由于该条没有对补充证据的条件进行限制，致使在实践中经常出现法院错误理解该条含义的现象，如有的法院允许被告无限制地补充证据，其中有些可能是行政机关在作出具体行政行为之后补充调查取得的。为此《行政诉讼法若干问题解释》第28条对补充证据的情况和条件作出较为明确的具体规定。指出：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：(一)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供15 15 行政复议过程中可否使用补充证据规则，法律没有具体规定，我们认为在目前行政程序法律尚不健全的情况下，允许行政复议被申请人补充证据是合乎情理的。但是，鉴于行政复议毕竟属于一种行政系统内部的法治监督问题，因此，对待证据补充制度的运用应当予以法律的明确规定。本部分不再涉及行政复议过程中的证据补充问题，只就现行法关于行政诉讼证据的补充问题展开阐述。的；(二)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”根据该条规定，可以将被告补证分为两种，即对自己提供的证据的补证和反驳原告等提供新的证据的补证。但不管是哪一种类型的补证，都必须经过人民法院的准许。
对自己提供的证据的补证，是由于在作出具体行政行为时已经收集但因不可抗力等事由未能在举证时限内向法院提供，因此，就具体行政行为而言，被告提供的补充证据不是新收集的证据，而是在其作出具体行政行为之前依法收集的证据，被告在作出具体行政行为之后收集的证据，是不得向法院提供的。反驳原告等提供新的证据的补证，是由于原告或者第三人在诉讼中提出其在被告实施具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据材料，被告通过补充新的证据对原告或第三人所举证据予以反驳。引起这类情形的原因主要是：根据《行政处罚法》中有关听证程序的规定，行政机关实施行政行为之前应当允许相对人申辩，相对人可以在此期间提供有关证据。但是，如果相对人在行政行为决定作出前没有提供证明自己行为合法的相关证据，而在一审期间提出了反驳理由或证据材料，就必然会造成被告的不利益，法律如不允许被告补充证据，则是不公平的，因此法律应当允许被告补充相关证据。这与被告作出具体行政行为应“先取证、后裁决”原则没有矛盾。对于原告或第三人在诉讼进程中提出补充证据的，被告可继续提供反驳证据，其就此向法院提供的证据次数是不受限制的。但被告在此情况下提供的证据，只能作为反驳原告或者第三人理由或者新证据的证据使用，而不能直接作为被诉具体行政行为合法性的证据使用。
