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辩 护 词
（吴XX无罪）
尊敬的审判长、审判员：
本人受被告吴XX年近八旬的母亲梁XX的委托，由广东君言师事务所指派，并经被告人吴XX的同意，担任其一审辩护人。
我早在侦察阶段便介入了本案，先后多次到高州，会见各级领导，向其口头及书面陈述犯罪嫌疑人吴XX应属违法，但不构犯罪的法律意见，但可惜高州的部分官员对百姓的态度让人不可理解。本人接受被告母亲委托以后，仔细研读了高州市人民检察院“高州检刑诉[2011]239号” 《起诉书》和证据材料，会见了被告人，听取了被告方对自己行为的认识，辩护人认为，高州市人民检察院“高州检刑诉[2011]239号”《起诉书》及所附证据可以说明其违法，但不足以说明被告人具备聚众扰乱公共场所秩序罪和其他罪的法定要件，请求人民法院依法宣布被告人吴XX无罪。现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭在审理中予以考虑。
一、法律规定
依据1997年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议通过的法释〔1997〕9号文《最高人民法院关于执行确定罪名的规定》，“聚众扰乱公共场所秩序罪”是《中华人民共和国刑法》第二百九十一条规定，法条的原文是：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
(一)聚众扰乱公共秩序罪的犯罪构成1、立案标准
有下列行为之一，并且情节严重的，应当立案：
（1）聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序；
（2）聚众堵塞交通或者破坏交通秩序；
（3）抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务。
2、犯罪主体
本罪主体是一般主体，但只有聚众扰乱公共场所秩序或交通秩序的首要分子，即扰乱活动的组织者、策划者、指挥者才构成本罪。一般的参与者，不构成犯罪。
3、犯罪客体
本罪侵犯的客体是公共场所秩序或者交通秩序。“公共场所秩序”，是指保证公众安全顺利地出入、使用公共场所所规定的公共行为规则。“公共场所”，是指具有公共性的特点，对外开放，能为不特定的多数人随意出入、停留、使用的场所，主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等；本罪中的“其他公共场所”，主要是指礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、农村集市等。
4、犯罪主观方面
本罪主观方面是故意。而且行为人通常通过聚众扰乱的方式对有关方面特别是政府施加压力，迫使解决有关问题，以实现个人目的。
5、犯罪客观方面
本罪客观方面表现为行为人聚众扰乱公共场所秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。具体而言，是指在公共场所和交通线上，聚众哄闹、静坐示威、堵塞交通、拦截火车、汽车、电车、轮船；聚众封锁交通要道、车站、码头；强占交通指挥设施；围攻、殴打国家治安管理人员，阻碍交通民警指挥交通等。扰乱公共场所秩序或交通秩序的行为，而且是必须抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务的行为，且达到了情节严重。如果聚众哄闹，扰乱公共场所或交通秩序，经治安管理人员劝阻后，马上散去，并无抗拒阻碍国家治安管理工作人员执行职务，就不构成犯罪。因此，本罪与非罪的界限，就是要看行为人是否抗拒治安人员执行职务达到情节严重的行为。具体表现为以下两种行为：
(1)聚众扰乱公共场所秩序或者聚众堵塞交通、破坏交通秩序。（2）抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，即抗拒、阻碍治安民警、交通民警和其他依法执行治安管理职务的工作人员依法去维护公共场所秩序或者交通秩序的行为。上述两种行为都是构成本罪的要件，缺一不可。
根据法律规定，聚众扰乱公共场所秩序的行为，必须达到“情节严重”的程度才构成犯罪。所谓情节严重，在司法实践中，一般是指聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序人数多或者时间长的；造成人员伤亡或者公私财物重大损失的；影响或者行为手段恶劣的，等等。
我国的犯罪学理论主张主观和客观相一致的定罪原则。既反对主观归罪，也反对客观归罪。因此，根据此法规规定及犯罪构成，需要对吴XX的行为进行进一步分析。
二、依据上述法律的规定和起诉书及所附的证据，被告吴XX不应被追究“聚众扰乱公共场所秩序罪”或其他罪的刑事责任。
1、根据《起诉书》及相关证据所记：2011年4月16日和5月1日，吴方其、吴XX伙同上述人员聚集大批吴氏族人拉起横幅抗议，拉来大量的泥土堆放在粮所周围的商铺前，阻碍粮所内的人员出入及影响周围商铺正常经营持续两个月，在当地造成了恶劣的影响。
从《起诉书》看，检方起诉吴XX、吴方其原因有三： 第一、伙同其他人聚集吴氏人员拉横幅抗议；
第二、伙同其他人员聚集吴氏人员拉泥堆放在粮所周围的商铺前，阻碍粮所内的人员出入及影响周围商铺正常经营；
第三、影响正常经营持续两个月，在当地造成了恶劣的影响。显然，检察机关的《起诉书》所述原因与“聚众扰乱社会秩序罪”的犯罪构成完全不相符：
第一、从主体上看，被告人吴XX不属于聚众扰乱公共场所秩序罪的追诉的主体
聚众扰乱公共场秩序罪追诉是首要分子，即扰乱活动的组织者、策划者、指挥者，而对一般的参与者，不构成犯罪。吴XX是伙同他人的行为，显然不首要分子。
第二、犯罪客体上看，粮所及周围商铺不属于刑法所称的公共场所。刑法上所称的“公共场所”，是指具有公共性的特点，对外开放，能为不特定的多数人随意出入、停留、使用的场所，主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等；本罪中的“其他公共场所”，主要是指礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、农村集市等。显然不是粮所及其商铺。
第三、被告主观上没有扰乱公共场所的故意，伙同其他人聚集吴氏人员拉横幅抗议是不得已的正常诉求。
《起诉书》所述：经依法查明：被告人吴方其、吴XX及其所属的吴氏族人认为本市东岸镇粮所所在地是属于吴氏宗祠所有，现政府应将该地还给吴氏宗祠，后经多方走动、上访及行政复议，仍未解决。
显然，吴氏族人是想要回自己的宗祠所在地，是正常的维权行为，而不是无理取闹。至于该粮所所在地是否为吴氏宗祠所在地，不能简简单单地以《土地使用证》及《房产证》来看待，而应考察上述两证取得时是否合法。从被告方提供的证据
（一）、证据
（二）、证据
（三），及检方提供的《刑事侦查卷宗》（第二卷）第212-214页，该地起初确属吴氏宗祠所在地。自1951年后，吴氏后人多次要求政府归还，茂名市国土资源管理局《行政复议书》也确认该争议地块原为吴氏宗祠所在地。至于后面如何演变，作为以原副市长黄某某为首的包案组就应认真核查，而不是简简单单地要求被告族人拿出证据来证明，要求没有多少法律知识的老百姓去通过法律途径来解决。包案组对吴氏族人数年的维权不理不问的不作为行为，是激化了本次的矛盾的重要原因。
第四、与本罪客观方面的要求也不符，也未造成严重后果。聚众扰乱公共场所秩序罪要求：聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的。
显然，吴氏族人上述行为既没有聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序人数多或者时间长的；没有造成人员伤亡或者公私财物重大损失的；也没有大的影响或者行为手段恶劣的等，更没有与《起诉书》所述在当地造成了恶劣的影响（无证据显示）。
况且，吴氏族人堆土的行为发生在农村乡镇，农村乡镇购物行为对环境的要求不高，从受害人证言看，并没有令其经营无法进行，也未造成严重损失。因此，吴XX、吴方其也不应构成其他犯罪。
2、还要说明一点的是，检方提供的吴方其、吴XX是伙同他人的证据也明显不足：
第一、询问笔录严重违法法定程序，这样的询问笔录没有证明力 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条 讯问犯罪嫌疑人，必须由侦查人员进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。但从检方提供的所有证据看，均为一名侦查人员。在所有询问笔录中均为一名侦查人员。
第二、现场照片显示现场没有吴XX 从检方提供的现场几十幅现场照片中，没有一张照片有吴XX、吴方其的，如果吴XX在现场，并伙同他人堆土。警方不可能不拍下其照片。
第四、辩认记录严反法定程序 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第35号）第二百四十七条 辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人。组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。
（1）、警方提供的证人对需要辩论的人员非常熟悉，这点可在询问笔录中体现。这种先入为主的辨认，不知有何意义。
（2）、在检方提供的辩认记录中，主持辩认的人少于二人。而且江文似乎是一个职业见证人，从见证时间、签字字形看，完全可以推定是事后补签的，是否见证，警方自知。
第六、所谓检方提供受害人的损害，基本为言辞证据，两份鉴定结论所记的损失，也早由被告人家属承担了。如果从几个受害人提供言辞证据（无其他证据佐证）看，不值得一驳。4月16日、5月1日吴氏族人堆土离开后，受害人就自己将门前的路挖通了，根本没有停止经营〔（刑事侦查卷宗）第壹卷吴军荣陈述第五页〕。至于林飞的包材厂，经查未通过消防审批，具有重大安全隐患，根据《消防安全法》的相关规定，本就应停业，只是由于政府不作为，才导致其开办至今，不能嫁祸于吴氏堵土事件，况且，粮所大门完全可通行，只要其想卖包材，完全可以搬到外面上车。况且果真有损失，也完全可以向吴氏族人提起民事侵权之诉，而不是由公安通过刑事诉讼来包办。
三、最后，我想从罪与非罪的论述中说明吴XX仅构成违法但不构成犯罪。
（一）犯罪具有严重的社会危害性，而非罪社会违害性较轻
严重的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。社会危害性是一切违法行为包括犯罪行为的共有的特征。犯罪行为是违法行为中最重要的部分，其社会危害性程度要重于一般违法行为，因而严重的社会危害性是犯罪的基本特征之一。从我国刑法的规定来看，将严重的社会危害性作为犯罪的本质特征，也是有充足的根据的。我国刑法第13条规定：“„„以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里明确指出危害不大的，不是犯罪，这就意味着只有危害严重的行为，才能认为是犯罪。从我国刑法分则条文的规定看，许多条文都明确规定要以“数额较大”、“造成严重后果”、“造成重大损失”、“情节严重”等为犯罪构成的要件。这也表明，对于刑法分则规定的具体犯罪而言，只有行为具有严重的社会危害性，才可能构成犯罪。
吴氏族人的维权，已经历了数十年时间。这种正常维权行为演变成两次堆土，也是政府官员不作为的结果。由于开门的店铺少，且土很快便被他们挖开，又发生在农村乡镇，因此，影响较小，也就是社会危害性较小。
（二）犯罪具有刑事违法性，而非罪没刑事违法性
犯罪是触犯刑事法律的行为，即具有刑事违法性。刑事违法性，是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。只有当行为不仅具有社会危害性质，而且违反了刑法时，才能被认定为犯罪。反之，某种行为虽然具有严重的社会危害性，但如果该行为没有触犯刑法，就不能把它作为犯罪处理。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。
刑事违法性既是犯罪的基本法律特征，也是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限。认定一个行为是否构成犯罪，如果只讲社会危害性而不看刑事违法性，就会导致罪刑擅断主义。违法有各种各样的情况，既包括刑事违法，也包括治安行政违法、民事违法、经济违法。违法并不都是犯罪，只有行为的社会危害性达到违反刑法规范的程度时，这种行为才被认为构成犯罪；刑事违法与一般违法的区别，实际上是罪与非罪之间的区别。我国现行的许多民事、行政、经济法规中的法律责任的规定，除明确违法行为要承担经济、行政责任外，情节严重，构成犯罪的，要承担刑事责任。可见，一般违法行为是可以转化为犯罪行为的。
从吴XX、吴方其的情况看，他们既没有盗窃、诈骗，仅仅是因为检方指控他们伙同其他族人堆土给部分人员造成的少量损失，这些损失完全可以通过民事侵权行为获得赔偿，而不必经过刑事处罚来解决，最多也是给予治安处罚。
（三）犯罪具有应受刑罚惩罚性，而非罪可能受行政性处罚
应受刑罚惩罚性以行为的严重社会危害性和刑事违法性为前提，行为如果没有严重的社会危害性和刑事违法性，自然不应受刑罚处罚。同时，应受刑罚处罚性是对具有严重的社会危害性和刑事违法性的的评价。不需给予应受刑罚处罚评价的行为，不可能是犯罪。犯罪是应受刑法惩罚的行为。
犯罪的以上三个基本特征紧密结合，缺一不可。严重的社会危害性是刑事违法性与应受刑罚惩罚性的基础，缺乏此基础，行为不但不会在刑法上规定为犯罪，而且也无需在刑法上作出评价，刑事违法性和应受刑罚惩罚性由此便不能存在。
综观本案，被告吴XX、吴方其的被指控的行为是伙同他人堆土的行为，是族人的共同行为，个人行为具有较小的社会违害性，顶多也是违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条之规定，谈不是刑事违法性，当然也不具有刑事处罚性。根据《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，依法不应认定该被告构成了犯罪。
尊敬的审判长、审判员，相信你们已经感受到，本案是一个在事实上非常简单又人为地复杂了的政治性案件（控制上访）。在辩护人上述辩护意见中，从犯罪的主观、客观、性质、罪与非罪等方面发表了自己的看法，其中有看似比较复杂的基础原因，有治安事件与刑事犯罪的后果临界等问题。但显而易见，其中每一个方面都可以独立认定被告人无罪。
吴XX的母亲年近八旬，老人是一位好老师，一生育人无数，看到自己儿子的为了宗祠维权之事被投入监牢，已身心俱损；吴XX家有一妻，家事繁重，已不堪重负，有妻离子散之虞；吴XX现已保证不再参与过激的违法行为，辩护人及吴XX八旬母亲恳请合议庭能充分考虑上述辩护意见，给予吴XX一家年关团聚的机会，依法宣告被告人被告吴XX无罪，以彰显法律的尊严和公正!希望法庭在审判中考虑辩护人的意见宣布被告被告人吴XX无罪。
谢谢审判长、审判员!辩护人代表吴XX之八旬母亲吴老师给您们揖首了！
辩护人：万学作 广东君言律师事务所 二O一一年十二月二十六日
