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2018法硕考研：这些重难点你可能还不
清楚
内容来源：凯程考研集训营
法律硕士指导：谈合同履行涉及第三人的法律适用
我国合同法第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依照上述规定，合同成立后，有关债权、债务均应由双方当事人享有或者承担，即使双方约定由第三人向债权人履行债务或者由债务人向第三人履行债务，此种约定对于第三人既不能产生权利，也不能产生义务。很显然，上述规定所依据的是“合同相对效力”原则，即合同原则上只能为缔约双方当事人设定权利义务，而不能为合同关系之外的第三人设定权利义务。但在实际生活中，合同履行涉及第三人的情况十分复杂，如果不能正确地理解法律的规定，划清必要的界限，则有可能损害当事人的合法权益。例如：乙将从甲处购买的货物转卖给丙，由于丙拖欠货款，致乙无力支付所欠甲的货款。后经甲的要求，甲、乙、丙三方共同达成协议，约定乙所欠甲的货款，由丙向甲直接支付。此后，丙未履行该协议，甲即以丙为被告提起诉讼，要求丙支付货款。对于本案，如果法院适用合同法第六十四条或者第六十五条进行处理，原告甲均应败诉，因为就乙与丙的关系而言，根据第六十四条的规定，当事人约定债务人丙向第三人甲履行，当丙不履行时，丙应当对债权人乙而非对第三人甲承担责任;就乙和甲的关系而言，根据第六十五条的规定，当事人约定由第三人丙向债权人甲履行，当丙不履行时，应当由债务人乙而不是第三人丙对甲承担责任。如此一来，甲、乙、丙三方为清理三角债而达成的协议便成为一纸空文，债权人甲的利益未能得到应有的保护。因此，正确理解和适用合同法第六十四条和第六十五条的规定，对于司法实务具有重要的意义。
一、合同法第六十四条的正确理解及其与类似情况的区别
我国合同法第六十四条规定的情形，在理论上称为“经由被指令人而为交付”。此为债务履行的一种常见的特殊形式，即债务人应债权人的要求，将债的标的向第三人交付。如甲向乙花店订购鲜花一束，约请乙花店送至甲女友丙处;又如甲将向乙约定购买的物品转卖给丙，甲要求乙直接将该物品交付给丙，乙允诺而为之，等等。在前述情形，请求权仍为债权人享有，债务人系基于债权人的请求(指令)而向第三人(被指令人)为给付，第三人并不能取得对债务人的直接请求权，其法律地位类似于债权人给付受领行为的代理人，一旦债务人向第三人履行义务，即发生其向债权人履行义务的同样效果，即债务人的债务因清偿而归于消灭。而由于被指令的第三人不享有对债务人直接的给付请求权，所以，如果债务人未按债权人指示向该第三人为给付行为，债务人应对债权人承担违约责任，第三人无权对债务人提出履行请求，也无权对债务人主张违约责任。如前例一，甲指令乙花店将其购买的花交付给其女友丙，如果乙花店未向丙给付，只能由甲向乙花店提出履行请求及主张违约责任，但丙无权提出同样的请求。
“经由被指令人而为交付”的根本特点，在于债权人指令债务人向其履行债务的第三人不能取得对债务人的请求权，由此导致其与下列情形的区别：
(一)债权转让。在债权转让的情形，一旦合同权利人将权利转让给第三人并通知债务人，第三人即取得对债务人的请求权。债权转让的特点，在于第三人(债权受让人)取代原债权人的地位而成为新的债权人，有权直接请求债务人履行债务。
(二)“向第三人给付之契约”，又称“使第三人取得债权的契约”。此种合同的目的在于为第三人设定利益，即缔约双方约定，一方应向第三人履行特定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的合同的受益人，使其取得该合同所设定的权利。如养老金保险合同中的投保人与保险人约定，由第三人(受益人)取得请求保险人给付养老金的权利;又如运输合同中托运人与承运人约定，由第三人(收货人)取得请求承运人交付托运货物的权利;再如货物买卖合同中买受人与出卖人约定，由第三人取得向出卖人请求交付出卖物的权利，等等。“向第三人给付之契约”一旦成立，债务人即负担向第三人给付的义务，但第三人并非消极地仅仅具有受领该给付的地位，而是取得直接请求债务人给付的权利，亦即在债务人和第三人之间直接发生请求权关系。所以，当债务人不向第三人履行义务时，第三人有权请求债务人履行及主张违约责任。如人身保险合同的保险人未依约向受益人支付保险金时，后者得请求保险人支付。“向第三人给付之契约”与债权转让的相同之处在于第三人均可取得对债务人的请求权，其不同之处在于：债权转让一旦成立，原债权人就不再对债务人享有任何权利;而在″向第三人给付之契约″成立后，如果债务人未向第三人履行债务，依不同情况，债权人仍然有权请求债务人履行或者赔偿损失。例如，甲、乙在买卖合同中约定，乙向甲支付货款后，甲应当向丙交付标的物。此后，如果丙拒绝接受标的物，乙仍有权请求甲向自己交付标的物。此种情形，如果认定构成债权转让即乙已经将请求甲交付标的物的权利转让给丙，则在丙放弃权利时，乙无权请求甲交付标的物，对乙明显不公。又如，甲、乙约定，由乙直接向丙为给付;另甲、丙约定，如乙未为给付，甲应向丙支付违约金。后由于乙未向丙履行给付义务，甲即向丙支付了违约金。为此，甲如果诉请法院责令乙对其损失予以赔偿，法院应当判决甲胜诉。但在此种情形，如果认定甲已将对乙享有的债权转让给丙，则当乙未向丙交付时，仅丙有权追究乙的违约责任，但甲却不能就因此而遭受的损失(向丙支付违约金)对乙提出赔偿主张，显然对甲不公。
应当特别指出，实务中，并不喑熟法律的当事人之间关于“由债务人向第三人履行债务”的约定常有模糊之处，如何解释并判断当事人的约定究竟属于“经由被指令人而为交付”，或“债权转让”，或“向第三人给付之契约”?笔者认为，其解释及判断标准可有两条：
一是根据合同性质及目的予以判定。某些情形，即使当事人未明确约定使第三人取得对债务人的直接请求权，但依合同性质及目的应当认定其约定构成“向第三人给付之契约”。如人身保险合同中指定第三人为受益人的情形，虽该种涉及第三人的约定有可能并未明示第三人取得请求权，但依该种人身保险合同的目的和性质，第三人理当取得对保险人的直接请求权，否则，其合同的目的即不能实现;又如，托运人与承运人关于以第三人为收货人的约定，如不认定为“向第三人给付之契约”，则当承运人拒绝履行或者不适当履行给付义务时，收货人必须通过托运人才能主张给付，此于交易殊有不便，也不符合货物运输合同的性质。
二是根据当事人约定的目的或交易习惯可推知的意思予以判定。如果合同双方仅仅约定债务人应向第三人履行义务，但并无使第三人取得对债务人的直接请求权的意思，并且根据双方约定的目的及交易习惯也不能推定合同双方当然具有此种意图的，应认定为“经由被指令人而为交付”。如货物买卖合同成立后，买受人单纯指令出卖人将标的物直接交付给第三人(如指令将货物交付给受买受人委托而存放货物的保管人)，或出卖人单纯指令买受人将货款直接支付给第三人(如指令将货款直接支付给与出卖人订立有借款合同的借款人)等等，根据交易习惯，上述情况应当认定为″经由被指令人而为交付″，适用合同法第六十四条的规定，第三人不能取得对债务人的请求权。至于常见的“转手买卖”(所谓“连环购销合同”)中当事人约定由出卖人向次买受人直接交付的情形，如果其约定未明示使第三人(次买受人)取得对出卖人的请求权的，可分三种情况作出不同处理：1.当出卖人与买受人将该种约定直接订定于买卖合同之中时，应认定其约定的性质为″第三人约款″即构成“向第三人给付之契约”(因其约定系采用买卖合同条款的形式，为交易本身的条件之一，其重要性不言自明，所以，应当根据合同的目的推知双方当事人具有使第三人取得请求权的意思);2.当买卖合同成立以后、履行之前，买受人要求出卖人将标的物直接交付给次买受人时，根据交易习惯，此种情形为转手买卖时当事人常常采用的简便交付方法，所以，应认定为构成“经由被指令人而为交付”，适用合同法第六十四条的规定;3.当买卖合同成立以后，出卖人、买受人与次买受人三方共同达成协议，明确约定由出卖人直接向次买受人履行给付义务时，应依当事人所处情况及协议目的，推定成立债权转让。
二、合同法第六十五条规定的正确理解及其与类似情况的区别
合同法第六十五条规定的情形与理论上所谓“由第三人给付之契约”相似，即合同双方约定，合同为一方所设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行。例如，乙将从甲处约定购买的某物转而出卖给丙，乙、丙订立合同时(或订立合同后)约定，乙负责使甲向丙直接交付该标的物;又如，甲、乙约定，由乙负责使丙为甲修剪花草，等等。“由第三人给付之契约”系将“不利益”赋予第三人，因而第三人不因该种约定而当然承担给付义务。因此，当第三人不向债权人履行义务时，债务人应对债权人承担违约责任，债权人无权向第三人主张义务履行或违约责任。“由第三人给付之契约”与债务转移的区别在于：债务转移一旦成立，第三人(债务承担人)即应向债权人承担债务清偿责任，而“由第三人给付之契约”成立后，第三人对债权人并不承担债务清偿责任。
实务中常常发生的问题是，合同双方约定“由第三人向债权人履行债务”，第三人也表示同意，但事后第三人拒绝履行义务。在这种情况下，究竟应当认定其构成“由第三人给付之契约”或是债务转移?对此，笔者认为应根据债务转移的法定条件(债务人与第三人具有转移债务的合意并征得债权人同意)以及合同目的和交易习惯，按不同情况予以认定：.合同双方单纯约定由第三人向债权人履行债务时，应认定构成“由第三人给付之契约”，适用合同法第六十五条的规定，债权人不能取得对第三人的请求权;2.合同双方约定由第三人向债权人履行债务，但债权人并未明确同意债务清偿责任转而由第三人承担，则无论债务人与第三人是否达成债务转移协议，也只能构成“由第三人给付之契约”而非债务转移;3.即使合同双方明确约定由第三人向债权人承担债务清偿责任，但只要第三人与债务人之间并未达成债务转移协议，第三人也未向债权人明确表示愿意承担债务履行责任，则对之也只能认定构成“由第三人给付之契约”;4.当债权人、债务人以及第三人三方共同达成协议，约定债务由第三人向债权人履行时(如为清理三角债，债权人、债务人、次债务人三方约定由次债务人直接向债权人履行付款义务)，根据协议目的及交易习惯，应当推定三方当事人具有债务转移的意思(债权人、债务人以及次债务人均同意由次债务人向债权人承担债务清偿责任)，认定构成债务转移，由第三人根据三方协议对债权人承担直接的清偿责任。
纵看法硕法制史重点
1.夏商周时期。夏商周时期又被称为“奴隶制时期”或“习惯法时代”。主要是因为在这一时期中，中国古代法尚处于发展的初级阶段，以不成文的习惯法为主要形态。这一时间主要涉及中国法的起源、夏朝法制概况、商朝法制概况及西周法律制度等问题。其中，西周法律制度是这一部分的重点。比如说，西周提出的“以德配天、明德慎罚”的法律思想、西周的“礼”及礼刑关系、刑事法律原则与刑事政策、民事婚姻制度、司法诉讼制度，等等，都是对后世有重大影响的重点问题。
2.春秋战国时期。春秋战国时期是中国历史上第一次大动荡、大变革的时期。在此期间，中国古代法律实现了由不成文习惯法向成文制定法的伟大转变。同时，在社会变革中兴起的“诸子百家”，特别是儒、法、道、墨等学派提出的法律主张与法律思想，也成为中国古代最有代表性的法律思想、法律理论。在这一时期内，春秋时期的公布成文法运动、战国时期的《法经》、秦国的“商鞅变法”以及儒家、法家的主要法律主张，都是应该掌握的重点内容。
3.秦汉时期。秦汉时期是中国古代封建法制全面确立的时期。在此期间，秦朝及两汉的法律制度各有特色，也各有其独特的历史地位。秦朝的法制特色，在于全面推行法家的“以法治国”、“轻罪重刑”等法律主张，因而秦朝的刑事法律、经济法规、司法诉讼制度都是颇有特色的内容。汉朝法律制度的重点，则在汉初主要立法、西汉中期的刑罚改革、法律指导思想的转变、法律原则的变化及司法制度中的“春秋决狱”，等等。
4.三国两晋南北朝时期。三国两晋南北朝时期是中国古代成文法飞速发展的时期。在此期间，封建立法技术、法典结构、法律内容等方面都有巨大的进步。其中，魏律、晋律、北魏律、北齐律等重要法典的制定，名例律的形成与封建法典结构的完善，“八议”、“官当”、“重罪十条”等重要制度的确立，都是这一时期法律制度的重点内容。
5.隋唐时期。隋唐是中国封建社会发展的顶峰时期，也是中国古代封建法律制度的成熟、定型时期。特别是以《唐律疏议》为代表的唐朝法律制度，成为中国古代法律文化发展成熟的标志。因而唐朝法律制度的若干内容，理所当然地成为中国法制史课程的重中之重。唐朝的主要立法《唐律疏议》总则和分则各篇的基本内容、唐律的基本精神、唐律的特点及历史地位、唐朝的司法机关及诉讼制度等，都是不能忽视的重要内容。
6.宋元明清时期。宋元明清时期是中国封建社会的后期。在此期间，中国古代封建在唐律所确立的基本精神、基本框架基础上，在法律形式、法律内容上都有所发展，特别是随着中央集权、皇权专制的进一步强化，这一时期的法律制度也体现出为强化专制独裁制度服务、法律镇压职能进一步加强的特点。这一时期的复习重点包括宋朝的立法和编敕活动、北宋的“重法地法”与“盗贼重法”、宋朝刑罚制度的变化、宋朝司法机关的变化、明朝的主要立法、明律的结构体例、明代法律“轻其轻、重其重”的特点、明朝刑罚制度的发展、明朝司法机构的变化及特务统治、清朝主要立法、清朝法律的民族统治特色、清朝对明律的继承与发展、清朝的会审制度等诸多内容。
7.清末时期。清末时期是指公元1840年鸦片战争以后至1912年1月1日中华民国成立，清朝灭亡这一特殊历史时期。1840年以后，由于西方列强的入侵，中国社会发生了剧烈变化，由一个主权独立的封建国家蜕变为一个半封建半殖民地社会。在这种特殊的社会背景下，中国也艰难地开始了由古代法律制度、法律文化向近现代法律文明的转变。因此，清末法律制度的变化在中国法制发展史上具有重要地位。这一时期的学习重点包括清末预备立宪及宪法文件、清末对部门法的修订及其主要成果、清末修律的特点及其历史意义、清末司法制度的变革、外国在华领事裁判权制度的确立及其后果，等等。
8.民国时期。自1912年1月1日孙中山先生在南京宣布中华民国南京临时政府成立至1949年国民党统治集团退出大陆，是中国近代史上的民国时期。在此期间，先后存在过南京临时政府、北洋政府和国民党南京国民政府等政权。在20世纪初的特殊社会环境下，中国近代法制开始艰难迈步。南京临时政府的《中华民国临时约法》、北洋政府的宪政活动与宪法文件、南京国民政府的六法体系、南京国民政府的宪法、民法、刑法、诉讼法等主要法典的制定、国民党政权的司法制度等，是这一时期的复习重点。
9.革命根据地时期。在革命根据地时期，中国共产党领导根据地人民群众进行了一系列法制创建活动，为新中国法制建设的发展积累了丰富的经验。革命根据地时期的宪政活动与宪法文件、土地立法、劳动立法、婚姻立法、刑事法律、司法诉讼制度及“马锡五审判方式”等，都是复习的重点。
