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无证个体行医的行政处罚的法律适用
本文由一起无证行医处罚，探讨对个人无证行医处罚的法律适用，以期医政监督执法人员全面理解法律法规立法原意，正确适用法律。
关键词
非法行医；行政处罚；法律适用
个体行医是我国医疗卫生事业的一个重要组成部分，是充分利用医疗卫生人力资源，满足广大人民群众对医疗卫生服务需求的必要手段。随着社会主义市场经济的建立、健全，开放医疗服务市场，允许个体开业行医，以弥补国家医疗服务的不足，是医疗卫生改革的重大举措之一。近年来，随着医疗服务市场的开放和个体行医的增多，一些医师或非医师未经审批，擅自开办诊所行医，带来了许多社会问题，成为各级卫生行政部门打击非法行医的重点。本文通过报道案例探讨对无证个体行医行政处罚的法律适用。案情简介
2006年11月15日，**市市长公开电话转来急办件。市民李某举报某商业街灵龟脊柱调理中心非法行医，市、区两级卫生执法人员随即对位于某商业街36号的灵龟脊柱调理中心进行了监督检查。检查发现，该中心无《医疗机构执业许可证》开展治疗活动，经进一步调查核实，该中心为荆某某开办，其宣称能应用中药、烤电、针灸、拔罐、自制膏药为患者治疗颈椎病、椎间盘突出等疾病，而他其只有劳动和社会保障部门颁发的《保健按摩师》证书，无《医师资格证书》和《医师执业证书》。争议焦点
本案责任人为荆某某，其未经登记而以灵龟脊柱调理中心的名义开展诊疗活动，其只有劳动和社会保障部门颁发的《保健按摩师》证书，无《医师资格证书》和《医师执业证书》，对其可以认定为非医师行医，当事人的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，应当依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定给予处罚。而部分执法人员认为，其开办了灵龟脊柱调理中心，是开办了医疗机构，根据《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2005]81号）的规定（对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，第四十四条的规定进行处罚），应当按照《医疗机构管理条例》按无证行医处罚，况且，《执业医师法》第二条规定，依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法。荆某某是非医师，但其开办的灵龟脊柱调理中心未取得《医疗机构执业许可证》，因此对其依照《执业医师法》处理不正确。
当事人荆某某认为，其有劳动和社会保障部门发的《保健按摩师》证书，其行为是保健按摩，而不是诊疗活动。讨论分析
3.1 关于开展诊疗活动的认定
现场检查发现，该调理中心内有针灸针、纱布、手术剪、牵引床、TDP特定电磁波治疗器、ＨＹ－Ｄ电脑中频药物导入治疗仪等，门口挂有腰椎间盘突出、肩周炎等疾病名称宣传牌，以上有照片和现场检查笔录为证。在询问笔录中，当事人荆某某承认其对患者进行推拿按摩、对疼痛部位进行拔罐、烤电以及使用膏药等，使用TDP特定电磁波治疗器和ＨＹ－Ｄ电脑中频药物导入治疗仪是针对患者疼痛部位通过电磁波等缓解疼痛，减轻其疼痛。上述活动，符合《医疗机构管理条理实施细则》第八十八条对诊疗活动的定义（诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动）。当事人荆某某只承认其推拿按摩等是保健活动，根据卫生部、国家中医药管理局《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》第三项规定（非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用），其说法不应采信。
3.2
关于适用法律的认定
本案例当事人为荆某某，其只有劳动和社会保障部颁发的《执业资格》而无《医师资格证书》和《医师执业证书》从事诊疗活动，根据《中华人民共和国执业医师法》第二条规定，法定医师应当为依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，并经注册的专业医务人员。无医师资格或有医师资格未注册都不是法定医师，对荆某某应当认定为非医师。《执业医师法》第三十九条是对非医师处罚的规定，根据《执业医师法》释义和起草说明，该规定立法原义为，主要是针对一些无任何资格的野医和游医既非医师行医。至于《执业医师法》第二条规定，本法适用于依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员的适用范围的规定，应当是指《执业医师法》规定的医师的权利义务只适用医疗、预防、保健机构的法定医师，而不能排除对非医师处罚的规定。如要排除适用，依据《医疗机构管理条例》处理，根据《医疗机构管理条例》第二条，本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。《医疗机构管理条例实施细则》第二条规定，条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。根据上述规定，《医疗机构管理条例》对无证行医的单位或个人也不应适用。再者，参照法理要求，法律工作者的职业活动要忠于宪法和法律，既要严格适用法律条文，又要尊重立法原义的要求，根据立法原义，本案即可适用于《医疗机构管理条例》，也可适用于《中华人民共和国执业医师法》，根据《立法法》对法律冲突的相关规定，法律和行政法规对同一事项有不同规定的，优先适用法律规定；《卫生行政执法文书指导手册》第98页介绍，要尽可能援引法律地位较高的法律法规条款作为依据。因此，对当事人荆某某的行为应当依据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定和《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定给予处罚。对个体无证行医处罚的法律适用 4.1 对个体无证行医处罚的法律依据
个体无证行医包括医师未取得《医疗机构执业许可证》行医和非医师未取得《医疗机构执业许可证》行医。
个体行医者未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的违法行为，《执业医师法》和《医疗机构管理条例》对其都设定了处罚条款，具体如下：
（一）《执业医师法》的相关规定
（1）第十四条第二款规定：未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；
（2）第十九条第一款规定：申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医；
（3）第三十九条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）《医疗机构管理条例》的相关规定第十五条规定，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》；
（2）第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。（3）第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。对以上未取得《医疗机构执业许可证》行医的规定，《执业医师法》是针对有行医行为的医师或非医师个人即对公民的处罚，而《医疗机构管理条例》亦可对个人处罚。对个人行医《执业医师法》和《医疗机构管理条例》都有规定，产生了法律责任竞合问题，根据《立法法》的有关规定，应当适用《执业医师法》的有关规定。
4.2 对卫生部《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2005]81号）的理解
该批复中指出，对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立场所进行医疗活动的行为，应当依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。作者感觉，卫生部的答复模糊，容易对执法人员造成误解，认为：个人开办医疗机构，应当区分二种情况：一是医师或非医师在没有取得《医疗机构执业许可证》也没有工商部门颁发《营业执照》的情况下开办医疗机构自己开展诊疗活动，根据最高人民法院《民诉意见》中，依法应登记而未登记而以法人、或其他组织的名义开展活动的，应以直接责任人为当事人的规定，医师或非医师未经批准开办医疗机构行医当事人为医师或非医师本人，处罚应当依据《执业医师法》相关规定处罚。二是个人只是作为出资人开办医疗机构，自己不开展诊疗活动，而是雇佣他人（包括医师或非医师）在没有取得医疗机构执业许可证的情况下进行诊疗活动。此时，当事人为出资人，对其应当依照《医疗机构管理条例》第四十四条进行处罚。对雇佣非医师行医的实行双罚制，即对投资人依照《医疗机构管理条例》第四十四条进行处罚。同时，对开展诊疗活动的非医师按照《执业医师法》进行处罚。思考
执法实践中，卫生执法人员要加强法律法规学习，正确理解法律法规的发条含义和立法原义，在查处个人无证行医过程中，要充分调查清楚违法行为的当事人，正确适用法律，达到法律的惩戒与教育功能。
