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危险驾驶罪的立法解读及其完善
张惠芳
2011年2月25日，《中华人民共和国刑法修正案
（八）》第22条增设了新罪名危险驾驶罪。这是一个引起社会广泛关注且适用频率较高的罪名。理论界和实务界对此罪名的立法和法律适用存在颇多争议。本文将从刑法的基本理论出发，对危险驾驶罪的一些基本问题进行探讨，以期准确理解、适用和完善该罪名。
一、危险驾驶罪的性质界定——对“危险”的理解
根据《现代汉语词典》，“危险，指有遭到损害或失败的可能。”目前，刑法学理论中对危险的定义主要有四种：第一种认为，危险是指出现实际损害的可能性。第二种定义认为，危险是指出现实际损害的高度可能性或者说“高概率性”。第三种定义认为，危险是指出现实际损害的实在可能性或因果倾向性。第四种定义认为，危险是指危害行为对刑法保护的法益产生的足以发生实际损害的现实可能性。[1]我认为第四种定义比较科学，刑法中的危险首先应是一种现实可能性，而不是虚无缥缈的东西；其次，刑法中的危险是足以发生一定实际损害的可能性；再次，刑法中的危险是对刑法保护的法益所造成的足以发生实际损害的可能性。所谓危险犯，是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态，作为犯罪构成必要条件的犯罪。[2]即危险犯的成立要求必须出现法定的危险状态。有学者指出，危险驾驶罪的设置是在法益还未现实受到侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入，通过刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生。[3]这是刑法对法益的提前保护。所以认为危险驾驶罪属于危险犯。笔者赞同这种观点。由于危险驾驶行为本身具有严重的现实危险性，从立法对危险驾驶行为责难的目的出发，只要行为人实施了危险驾驶的行为，有可能对法益造成侵害的危险，就要按照犯罪来定罪处罚。故危险驾驶罪属于刑法理论上的危险犯。其既遂不要求有实害结果的出现，仅要求对法益造成侵害的危险即可成立犯罪。
危险犯根据危险程度的不同，可以将其分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯和抽象危险犯都是以对法益的侵害作为处罚根据的犯罪，但是，具体危险犯是指以发生侵害法益的具体危险作为构成要件要素的犯罪，其危险已达到了现实紧迫的程度，这种危险是需要司法机关根据具体案情加以判断、确认的。而抽象危险犯，是指行为具有侵害法益的可能性危险，这种危险是立法上推定的危险或者说是立法者拟制的危险，是从社会一般观念、生活经验、社会常识出发，将其类型化的 本文系山西省社科联2011-2012年度重点课题“刑法新增犯罪若干问题研究”（课题编号SSKLZDKT2011124）阶段性成果之一。[作者简介] 张惠芳，（1973—），女，山西运城人，山西警官高等专科学校副教授。一种危险。这种抽象危险一般无需司法人员根据具体情况再进行司法认定，只要能够认定其实施了符合构成要件的危险行为，就可以直接定罪。那么，危险驾驶罪是属于抽象危险犯还是具体危险犯？ 多数学者认为该罪属于抽象危险犯，认为立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义，是一种对法益前置化保护措施。[4]也有学者认为本罪属于具体危险犯，理由是，不是任何危险驾驶行为都会危及公共安全，醉酒驾车，每个人的酒量不一样，是否危及公共安全，需要根据情况具体判断，而且如果将其视为抽象危险犯，可能会动摇责任原则。[5]笔者以为，刑法中的危险驾驶罪规定了两种不同的行为类型，即醉酒驾驶行为和追逐竞驶行为，判断他们属于哪种危险犯，应当结合本罪的具体规定进行分析。就醉酒驾驶行为而言，根据《刑法》第133条之一的规定，只要是醉酒驾车，并且在公共道路上行驶，就可以认为犯罪要件符合，发生了对法益的危险结果，危险状态已经具备，无需司法人员就危险性另行加以证明。所以，醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪的应属于抽象危险犯。而追逐竞驶的危险行为，根据法律规定“追逐竞驶，情节恶劣”的，才构成犯罪。即对于追逐竞驶的行为构成犯罪，则需要看其行为是否符合“情节恶劣‘这一限定因素。而情节是否恶劣，则需要司法人员根据案件具体情况加以具体的判断和认定。这显然与抽象危险犯的原理不相符合，因此，追逐竞驶行为构成本罪的，应该属于具体危险犯。当然笔者以为，从立法的本意讲，设定危险驾驶罪的立法初衷应该是将其作为抽象危险犯进行设计的，但是由于对追逐竞驶行为限定了情节恶劣的条件，这样就混淆了抽象危险犯与具体危险犯的界限，使得在同一条文中出现了两种不同的行为性质。
二、危险驾驶罪的行为类型
根据《刑法修正案
（八）》第22条的规定，本罪的行为类型包括两种：一是追逐竞驶型危险驾驶；二是醉酒驾驶型危险驾驶。要准确把握和认定这两种危险驾驶行为，必须要厘清以下几个问题：
（一）危险驾驶罪中“道路”的范围
根据《刑法修正案
（八）》规定，在道路上驾驶机动车，追逐竞驶，情节恶劣；或者在道路上醉酒驾驶机动车的，才构成犯罪。“在道路上”是危险驾驶罪成立的空间范围。什么是道路？根据《道路交通安全法》第119条规定，道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围却允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。所以，“公共通行性”是道路的基本特点。对于在乡村小路，或者在封闭的校区，工矿厂区，机关大院的马路上，由于不具备公共性，所以不属于道路交通法中“道路”的范畴。但笔者以为，如果在这些封闭的校区、工矿厂区等人口相对密集的范围内危险驾驶，其社会危害性更大，仅仅因为其不属于公共交通管辖范围内，属于“非道路”，而将其排除在危险驾驶罪之外，是不合理的。随着机动车辆的增多，道路交通的发展，道路的种类和形式也在发生变化，所以可以考虑将道路的范围做适度扩大。
（二）“醉酒驾驶”行为的认定
醉酒驾驶机动车就是行为人处于醉酒状态下而驾驶机动车的行为。何为“醉酒”？醉酒，包括规范意义上的醉酒和事实意义上的醉酒。[6]由于个体差异导致每个人对酒精的耐受力不同，故个体酒量的大小也不相同。本罪的危险驾驶行为不以行为人限于事实上酩酊状态为必要。即本罪的醉酒不属于事实意义上的醉酒，而属于规范意义上的醉酒，即以行为人血液中的酒精含量达到法定的域值作为醉酒的标准。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml属于饮酒后驾车；醉酒驾车，是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。这也就是醉酒的客观标准。
司法实践中，对于涉嫌醉酒驾车构成犯罪的，原则上要立即提取血样检验血液中的酒精含量。如果酒驾当事人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶机动车标准，为了逃避法律的制裁，在公安机关组织提取血样前自行脱逃的，如何处置？由于酒精含量作为定罪的关键证据，直接影响到案件的定罪。如果不能立即进行酒精含量检测，随着时间的推移，人体肝脏对酒精有分解作用，血液中酒精的含量会逐渐减少，这时检测出的数值会大打折扣。因此，为了严密刑事法网，公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中明确指出，对于当事人经呼气酒精测试已达到醉驾标准的，在提取血样前脱逃的，应当以呼气酒精含量为依据立案侦查。但是笔者以为，呼气酒精含量在实践中误差的概率比较高，所以对于仅有呼气酒精含量的酒驾案件中，定罪尤其要慎重，还要辅之以其他相关的客观证据进行佐证，如因醉驾已导致追尾、汽车擦撞等事实，以及详细的现场记录过程、车辆违章情况记录等证据，充分证明其行为确已达到了定罪的条件，才能认定为犯罪。
对于醉酒驾驶入罪，法律没有限定任何情节。因此，有学者认为，对于醉酒驾驶行为，立法上不以情节严重为前提，所以只要实施了醉驾行为，不论情节一律入罪。也有学者对上述观点持反对意见，认为醉驾是否构成犯罪不可一概而论，对符合刑法总则第13条但书规定的，即犯罪情节显著轻微，危害不大的醉驾行为，可以不认为是犯罪。笔者赞同第二种观点。即醉驾并非一律入罪，在司法认定层面还应考量其行为的社会危害性程度，只有对于达到严重社会危害性程度的醉驾行为才能定罪量刑。对于情节显著轻微，危害不大的醉驾行为，是可以不作为犯罪处理的。其理论依据在于，刑法总则的规定指导刑法分则的适用，《刑法》第13条的但书规定是对犯罪概念的补充规定，是从反面说明了行为出罪的条件，并将定量因素引入到犯罪概念当中，从社会危害性的量上区分了违法和犯罪的界限。对于醉驾行为，不同情形，不同场合，不同时间，不同地点，其表现出来的社会危害后果是不同的，自然应该区别对待。所以，对于情节显著轻微，危害不大的醉驾行为，应该按照道路交通安全法的规定，予以行政处罚。当然，什么情形属于情节显著轻微，危害不大的醉驾行为，笔者以为，应尽快做出相关的司法解释，在司法解释中予以明确的规定，以便于司法操作和公正、统一执法，防止出现弹性执法和法外开恩的情形。
（三）“追逐竞驶”行为的认定
根据《现代汉语词典》，追逐竞驶，是指互相追赶，以竞争比赛的方式驾驶机动车。追逐竞驶型危险驾驶罪，是指在道路上追逐竞驶，情节恶劣的行为。在认定“追逐竞驶”时，应注意把握以下几点：第一，追逐竞驶必须发生在两辆以上的汽车之间，且必须有一个以上的追逐竞驶对象。至于驾驶者之间事先有无竞驶的意思联络则在所不问。其在实践中可以表现为多方竞驶和单方竞驶两种形式。所谓多方竞驶，就是两方以上驾驶人之间事先商量好在道路上为寻求刺激，互相追逐，频繁并线，穿插飙车的行为。所谓单方竞驶，就是驾驶人之间事先并无意思联络，一方驾驶人处于单方追逐的意图，频繁超越其他正常行驶的机动车辆，被超越者并无参与竞驶的行为。对于单方竞驶行为，学术界有不同看法，有学者认为，单方竞驶行为由于缺乏犯意联络，没有竞相追逐的行为，故不能构成追逐竞驶。但是笔者以为，此罪的立法目的是为了保护公共交通范围内法益的安全，法律惩处犯罪不是取决于犯罪的形式，而是这种行为的社会危害性。不论是双方竞驶还是单方竞驶，其在公共道路上的危害性是不言而喻的，故都应当受到惩处，而不应当将单方竞驶行为排除在外。司法实践部门对此观点也予以认同。“宝马女单方追逐飙车被判拘役 系北京竞驶获刑第一人”的案例①，即是充分的说明。第二，追逐竞驶行为并不以超速为必备条件。追逐竞驶通常是与高速行驶连在一起的，但是，追逐竞驶并不等于“高速行驶”。在一定条件下，车速不高时也会造成危害，但是追逐竞驶的车速不应该低于最低行驶速度。第三，追逐竞驶行为要达到情节恶劣的程度。所谓的情节，是指刑法所规定的影响行为的社会危害性和人身危险性的主客观因素。对于情节恶劣的认定标准，笔者以为，应当从主观方面和客观方面综合进行考量。从主观方面来讲，主要考量行为人的犯罪动机、犯罪故意、行为人的心态以及犯罪后的表现等。如因斗气泄愤而追逐竞驶，或者为了寻求刺激而变换车道追逐竞驶的都属于主观恶性大。从客观方面，主要考量行为人的行为、所处的环境、驾驶的路段、行为的后果，及潜在的影响等。总之，对于“情节恶劣”的认定，应当结合上述主客观因素，充分发挥法官的自由裁量权，结合案件的具体情形，综合认定。
三、危险驾驶罪的立法完善构想
危险驾驶罪的增设，一方面是风险社会下将某些犯罪行为前置化，以强化民众的安全感，充分发挥刑法规范功能的需要；同时也完备了刑法分则相关罪名，协调了危害公共安全相关犯罪之间的关系。但是，遗憾的是，本罪在立法方面还存在一些需要进一步完善的问题。
（一）刑法对危险驾驶行为的范围规定过窄，将其他的一些危险驾驶行为并未纳入刑法规制范围。《刑法修正案
（八）》对危险驾驶罪只规定了两种行为:醉酒驾驶和追逐竞驶，没有概括式的兜底规定。但事实上，危险驾驶行为除了法条中列举的两种行为外，还包括：吸食毒品后驾车，服用镇静类药物后驾车，疲劳驾车、超载驾车等行为。尤其是吸毒驾车的危险性绝不亚于醉酒驾车和飙车行为，吸食毒品会引起行为人精神障碍幻觉和思维障碍，导致危险和事故的发生。近年来，就发生驾驶员吸毒致幻，导致车辆失控的多起交通事故。所以，完全有必要将吸食毒品后驾车纳入刑法范围。我国台湾地区刑法第185条规定：“服用毒品、麻醉药品、酒类或者其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或并科15万以下罚金。”同样，法国也有类似规定：“驾驶员在血液中分析后得出其吸食毒品或被列为毒品植物的，处2年有期徒刑并科4500欧元罚金。”所以考察国外的立法，结合我国的现状，在以后修订刑法时，建议应将服用毒品后驾车的危险行为入罪，并借鉴台湾的立法，可以采用兜底式的规定，以确保法律的稳定性。至于疲劳驾车、超载驾车虽然也属于危险驾驶行为，但是由于这些行为在《道路交通安全法》中也规定了相应的制裁措施，根据刑法的谦抑性原理，也没有必要把所有的危险驾驶行为入罪，将他们分属于不同的法律层面去规制，实现行政制裁和刑事处罚的有序衔接。
（二）危险驾驶行为的刑罚设置单一化，处罚力度需要适度增加。《刑法修正案
（八）》对危险驾驶罪的法定刑规定为“拘役并处罚金”。拘役是我国刑法中的短期自由刑，是限制人身自由方面最轻的一种刑罚。与国外其他国家的立法相比，该罪主刑的设定上比国外的法律规定要轻得多。笔者以为，由于危险驾驶行为本质上属于对公共安全的侵害和威胁，其侵害的法益具有广泛性和不特定性。所以外国刑法对它的刑罚设置大都在“一年以下”，也有规定“二年以下”的。而我国近规定为最高6个月，与危险驾驶行为本身潜在的危险程度是不相符的，可以适度提高到“一年”，据行为人的不同情况分档次去认定。同时，还可以增加主刑种类，将管制这种开放性的刑罚规定进来，对于情节不太严重，初犯、偶犯的行为人，可以适用不关押的管制刑从而避免交叉感染，又能起到惩戒的作用。
参考文献：
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（八）》“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”的规定，因此蒋某的行为已构成危险驾驶罪
