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大宗交易券商财务顾问服务初探
在大宗交易中，券商通常充当卖出方或买入方证券经纪商。但是，近期以来券商针对大宗交易的服务出现了一些新的服务方式，在这些新的服务方式中券商充当了如下不同的角色，如财务顾问、居间人、双方代理人、买入方或卖出方。
券商在大宗交易中能否充当上述角色？虽然实践中众多券商争先恐后，以开展创新业务的名义在开展这项业务。但是，从法律合规的角度，对其可行性、合法性进行研究论证的，几乎是空白。因此，从理论上对券商在大宗交易中的扮演的角色进行法律分析，必将有助于提升券商在大宗交易过程中的服务水平。本文仅就券商在大宗交易过程中提供的财务顾问服务进行分析，以期达到完善大宗交易财务顾问服务的目的。
一、财务顾问的概念
财务顾问一般是指根据客户的需求，站在客户的角度，利用自身的产品、服务及社会资源，为客户的经营管理、财务管理和资本运作等经济活动提供财务方面咨询、策划和方案设计的一种经济活动。从财务顾问的概念上分析，我们可以确定：券商提供的财务顾问服务应当是一种提供智力产品的活动，而并非提供劳务的活动；券商提供的财务顾问服务提供的是一种脑力劳动，而并非体力劳动；券商提供的财务/ 6
顾问服务可以涉及的领域仅限于提供财务相关的咨询、策划和方案设计等服务。
二、券商可否担任大宗交易财务顾问
券商可否在大宗交易的过程中提供财务顾问服务？这种服务是否具有法律上的依据？《证券法》第一百二十五条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：
（一）证券经纪；
（二）证券投资咨询；
（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；
（四）证券承销与保荐；
（五）证券自营；
（六）证券资产管理；
（七）其他证券业务
从《证券法》的这条规定可以确定，券商可以开展“与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问”业务。大宗交易本身属于证券交易活动，从买入方来讲，也可以视为一种证券投资活动。因此，可以肯定券商专门针对证券交易和证券投资开展的财务顾问服务，是符合《证券法》第一百二十五条第一款第三项的规定的。
三、券商担任财务顾问的形式
券商担任大宗交易财务顾问，目前主要存在如下形式：/ 6
（一）与减持方签订财务顾问协议。券商与大宗交易的 减持方签订的财务顾问协议，由于市场竞争的缘故，为争取客户，券商一般都是免费提供服务。服务的主要内容就是为其寻找合适的买入方；
（二）券商与第三方签订战略合作协议。券商与减持方 签订财务顾问以后，再与第三方（一般为投资公司或投资咨询公司）签订战略合作协议，约定一定期限内如有大宗交易业务，将委托该公司帮助寻找合适的买入方。虽然券商和第三方是如此约定，但是，我们发现在大宗交易的实践中，战略合作方往往就成为大宗交易减持的买入方；
（三）与买入方签订财务顾问协议，为其提供大宗交易 投资方面的咨询顾问服务；
四、财务顾问协议相关问题分析
（一）合同权利义务
从笔者接触的大宗交易财务顾问合同来看，目前券商与减持方的财务顾问协议中，券商的权利义务主要包括如下内容：
1、券商有权参加或了解减持方就本次转让所涉及的一切决策信息，包括但不限于会议资料、其他工作进展情况等；
2、根据工作需要，券商有权了解、调阅和复印甲方与本次转让有关的文件资料；
3、就大宗交易涉及事项提供专业意见，起草相关协议；/ 64、协助转让方或受让方办理大宗交易转让所需的报批和信息披露工作；
5、协助转让方或受让方就大宗交易转让与有关监管部门及其他职能部门进行沟通；
6、为大宗交易转让方寻找受让方，并促成转让方完成大宗交易转让。
7、尽职尽责并按照行业惯例履行合同约定的财务顾问职责；
8、选择具有良好职业道德和经验丰富的专业人员组成专门工作小组负责本次转让工作；
9、对转让过程中获悉的商业秘密负有保密义务；
10、收取合同约定的财务顾问费。
从上述内容分析，券商从事的工作基本符合财务顾问的学理上的分析。但是，不容否认，由于《证券法》没有对财务顾问这一概念进行定义。因此，实践中也出现了券商滥用财务顾问一词，将许多和顾问服务无关的体力劳动行为纳入财务顾问协议，最终造成业务操作中的混乱。这种现象的存在，有可能导致券商超经营范围经营，进而给券商带来法律和合规风险。
（二）合同结构及形式
笔者发现的大宗交易合同大多数都存在合同结构复杂、形式不规范的问题。券商为了防止受让方和转让方直接接/ 6
触，在订立合同时通常不签订项目名称明确的财务顾问协议，而以分别签订项目概念模糊的战略合作协议和大宗交易保证金协议替代。
这样的做法，使合同结构变得异常复杂、合同形式异常不规范，导致合同双方权利义务关系不对称并存在较大的不确定性；合同履行过程中，判断一方是否违约需审视两个合同的履行，这不仅违法《民法通则》和《合同法》的基本原则，也使得合同的法律违约风险剧增。
（三）保底条款
在券商和受让方的合同中，常常出现将券商的财务顾问费和受让方的利益挂钩的现象，如：约定财务顾问费按照如下公式收取（受让方卖出股票所获金额-受让方买入股票所付金额-证券交易监管费-证券交易经手费-过户费-印花税）*20%-券商交易净佣金。但同时约定，受让方卖出股票所获总金额小于或等于受让方买入股票所付总金额时，受让方无需支付财务顾问费。
保底条款的存在，为受让方设定了利润保底底线，必然导致合同权利义务的不对等，这样的条款显然违反了合同法所确认的公平原则，有可能导致合同条款的无效。
（四）免费服务
在笔者接触过的大宗交易中，券商和减持方的财务顾问协议中通常没有收费条款。也就是说券商通常是免费为减持/ 6
方提供服务。按照业务人员的说法，这主要是因为市场竞争激烈，要想争取这个客户，很多券商不仅不收取费用，相反还会给减持方一些费用。
根据《合同法》的规定，价格和酬金条款是合同的主要条款，合同主要条款不具备，说明合同双方尚未就合同达成完全的一致，合同尚未成立。因此，券商与减持方的合同有可能因缺少财务顾问收费条款，而导致合同效力上的争议，引发合同纠纷。
此外，某些券商为了获得订约机会，给予减持方金钱或其他利益，不仅违反《反不正当竞争法》，而且有可能触及《刑法》的底线，构成犯罪。
黄强
二〇一一年九月二十四日
（姓名：黄强，供职单位：招商证券法律合规部，通讯地址：广东深圳福田区益田路江苏大厦38-45楼招商证券法律合规部，邮编：518026，电话号码：075583734414，电子邮件：qh64@hotmail.com）/ 6
