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竞争是指市场经济活动的主体，为获取交易机会，占有市场优势，追求利益最大化，以其他竞争者为对手而从事的较量。
市场，是指由人们的需要及为满足需要所构成的交易机会和场所。
限制竞争行为是指经营者滥用经济优势或两个以上经营者通过协议等联合方式损害竞争对手利益的行为。
竞争法体系是指按照一定的原则和标准对所有竞争法律规范进行分类组合而形成的具有一定结构和内在联系的有机整体。
滥用市场支配地位：滥用市场支配地位，也称垄断力)滥用，是指拥有市场支配地位（垄断力）的企业滥用其市场支配力，并在一定交易领域(相关市场）实质性地限制竞争，违背公共利益的应受反垄断法谴责的行为。
市场支配地位：是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。行政垄断：行政机关和法律法规授权的具有公共管理事务职能的组织滥用行政权力，排除或限制市场竞争的行为。
经济垄断是指市场主体通过自由竞争、优胜劣汰的方式，设置市场进入障碍而形成的垄断。也是反垄断法的主要规制对象。
本身违法原则指企业的某些限制竞争行为，不论其动机如何，后果如何，均被宣布为违法，应受到法律的制裁。、合理原则：企业的某些行为虽然具有限制竞争的事实，但通过仔细分析，其对市场的正面效果大于负面效果，应被认为合法。
不正当竞争行为：竞争者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。市场混淆行为：经营者对其所销售的商品和服务采用假冒或模仿之类不正当手段，导致或足以导致消费者误认的行为。
商业诋毁：经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意诋毁以削弱其市场竞争能力并为自己谋取不正当利益的行为。调查中止：是指对龙垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定路中止调查。回扣： 是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品价款。经营者集中：是指两个或者两个以上企业以一定的方式或手段所形成的企业间的资产、营业和人员的融合。
市场竞争管理关系的法律规范的总称。
卡特尔：属于音译词，其本义是指导“协议”或“同盟”。主要是欧洲国家，尤其是德国竞争法中对限制竞争协议的惯用语，同时也为许多国家的反垄断法广告使用。
垄断行为：是指经营者以独占或有组织的联合行为等方式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。认证标志：指国际或者国内权威的质量认证机构按照一定的程序和标准对企业或者产品进行认证，对符合条件的申请人发放给认证证书，并允许其按规定使用的具有认证力的标志。商业诋毁：是指从事生产、经营活动的市场主体为了占领市场，针对同类竞争对手，故意捏造和散布有损其商业信誉和商品声誉的虚假信息，以削弱其市场竞争能力，从而使自己在市场竞争中取得优势地位的行为。
商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。市场份额： 是指特定企业的总产量、销售量或生产能力在特定相关市场中所占的比例，又称市场占有率。
有奖销售：是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为，包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买的抽奖式有奖销售。
原产地名称： 是标于商品之上的用于表明商品来源于特定国家或者地区的一种标记。纵向垄断协议：是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业间的垄断协议。如电脑生产商与电脑销售商之间的联合。
简述美国竞争法的本身违法原则及合理原则。答：美国法院在适用谢尔曼法时，判断一行为是否为反竞争行为的重要原则即本身违法原则与合理原则。本身违法原则是指某些反竞争的行为其本身就是违法的，不需要再通过其他因素加以考虑和判断。而合理原则是指某些对竞争的限制比较模糊的行为否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为意图、行为方式以及行为后果后等因素后，才能作出判断。只有在企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于“工业发展的正常方法”实现了目的，造成对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法行为，否则就是合理行为。
自然垄断的评价：
自然垄断在形式上表现为寡头垄断的市场结构，但并非基于市场自由竞争而产生。由于有些商品和服务的特殊性，必须规模经营及垄断经营才具效益。这种垄断符合消费者的利益选择，被称为自然垄断，而又由于这类产品的消费具有公共性，也称为公用企业垄断。自然垄断企业具有垄断的市场结构无可厚非，但如果利用其市场支配地位实施限定交易、强制交易以及获取垄断高价的行为，仍然应当受到反垄断法的规制。限制竞争、不当竞争、垄断行为的关系： 相同点：
（1）广义上都是不正当竞争行为
（2）不当竞争和垄断从性质和后果来看，垄断行为与不正当竞争行为都是破坏正常市场竞争环境的行为，这两种行为都为各国法律所禁止；从法律规制上来看，二者共同构成了现代竞争法的完整体系。区别：
（1）定义不同：
不当竞争：在竞争存在情形下，竞争过激，经营者采取不当手段损害其他经营者。垄断：竞争的对立面，是一种市场主体排斥、限制竞争的经济力量。
（2）最终结果不同：垄断行为最终目的是从本质上取消竞争，限制竞争只是加以限制，竞争仍然存在。不当竞争是竞争行为不仅存在，而且过激。
（3）主体不同。实施垄断行为一般是经济领域内具有较大规模的少数企业，或其他具有经济优势、处于市场支配地位的经营者，其主体范围较小。但垄断行为的主体不仅限于经营者，有时还可能包括某些政府机关。不正当竞争行为不一定是规模较大的企业所实施，其主体不一定具有经济优势，凡参加竞争的主体均有可能实施该行为，其主体范围具有广泛性。（4）获取利益方式不同。垄断是通过独占等方式去的高额利润，不当竞争与限制竞争不是通过独占的方式。
（5）手段不同。垄断行为往往在表面上通过平等、自愿的交易形式来实施，以达到控制市场的目的。通常表现为一种合同行为。不正当竞争行为则是通过不正当、不合法的手段来打击竞争对手谋取暴利，通常表现为一种侵权行为。
（6）法律规制的不同。就广义上来看，某些垄断行为可以由法律认可和维护。而不正当竞争行为是一种违法行为，为法律所禁止。
1、论述市场竞争的规则。
答：市场竞争必须有规则，公正有效的规则可以降低交易成本，较快交易频率，不仅能满足人们的需求，促进市场的进一步繁荣；还会遏制竞争的非理性成分，避免资源的浪费以及对消费者的损害，从而既能保持市场的勃勃生机，充分发挥市场机制的作用，又能防止过分竞争危害后果的发生。市场竞争规则应该是竞争理想模式的产床，它应该是科学合理的，公平有效的。这些规则是：（1）、公平竞争。公平是人类追求的美好的、永恒的目标之一。生产、贸易等经济活动是人类生存活动的主要内容，不同的人的政治权利也许有所不同，但其生存权是完全平等的。市场竞争中的公平程度，可以真实地反映市场的各种信息，可以平衡各方利益，化解矛盾和纠纷。法学对公平的理解是有其独特之处，它体现为主体法律地位的平等，权利义务的对等，进入市场及交易机会的均等，这些在实体法与程序法中均应允分贯彻。竞争规则的确定，应以是否确认和有助于公平竞争作为第一位评价标准。（2）、充分竞争。竞争的充分性是指竞争的广度和深度。理想的、充分的竞争状态应表现为：主体进入市场没有人为的障碍，市场经济活动在公开、公平、公正的氛围中展开，市场提供足够多的可替代产品使消费者享有广泛而自由的选择空间。只有充分竞争才有可能带来竞争自身的正果——优胜劣汰。竞争法反对一切阻碍、限制竞争充分展开的手段和阴谋，并通过制度设计防止 主体的竞争活动偏离理想竞争的轨道，以使竞争最大限度地发挥其正面作用。（3）、有利于社会整体利益。竞争是在现代社会经济联系日趋紧密、经济关系日趋复杂的状态下进行的，竞争的激烈程度及对巨大利润的追求，可能会使一部分竞争者以社会整体利益为代价换取个人私利。实践证明，放弃自由，会使市场缺陷周期性地出现，造成社会财富的分配不公和巨大浪费；单纯依靠道德约束防止和纠正市场缺陷在目前只能是一种幻想。竞争规则应时时关注社会整体利益，必要时应限制个人私利，为国家和人类的长远利益留下发展的空间。成熟的市场规则及善良的交易惯例应上升为法律，法律虽然不是万能的，但其对社会秩序的权威性及强制力却是有目共睹的。
2、论述竞争法的体系结构 答：竞争法体系的结构取决于其调整的内容与范围。一般认为竞争法的基本内容应包括禁止垄断行为、禁止限制竞争行为、禁止不正当竞争行为、规定竞争管理制度、确定规制竞争活动的程序制度。因此，竞争法的体系由竞争规制实体法和竞争规制程序法两部分组成:
（一）竞争规制实体法（1）、反垄断实体法。反垄度实体法是指通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的实体法律规范的总称。主要内容包括：确定垄断法的宗旨、原则与调整范围；确认垄断与非垄断的标准；明确垄断行为和限制竞争行为的变现形式和构成要件；确定非法垄断与限制竞争行为的法律责任；规定反垄度法适用的除外制度等。（2）、反不正当竞争实体法。反不正当竞争实体法是指通过控制不正当竞争行为来调整竞争关系的各种实体法律规范的总称。主要内容包括：确立反不正当竞争法的宗旨、原则和范围；确认正当竞争与不正当竞争的标准；明确不正当竞争的表现形式和构成要件；确立不正当竞争的法律责任等。（3）、竞争管理实体法。竞争管理实体法是指规定国家管理机关与市场主体在竞争管理中的权利、义务及法律责任的实体法规范的总称。主要内容包括：确立竞争监督管理体制，赋予竞争管理部门管理职权，明确各级各地竞争管理部门的职责分工；规定竞争监督管理的对象、范围及方式；明确竞争管理的具体法律依据；确认市场主体在竞争管理中的义务及应享有的权利；规定违反竞争管理法的法律责任等。
（二）、竞争规制程序法
竞争规制程序法是指为保证竞争实体法所规定的权利义务关系的实现而制度的各种程序性规范的总和。它包括反垄断程序法、反不正当竞争程序法和竞争管理程序法三方面内容。
二、竞争法的立法模式
世界各国竞争立法模式大致可以分为三种：一是分立式立法模式。即将反垄断和反不正当竞争分别单独立法。这种立法模式以德国和日本为代表。二是统一式立法模式。即将反垄断和反不正当竞争合并统一立法。选择这种竞争立法模式的有匈牙利、澳大利亚、前南斯拉夫以及我国台湾地区等。三是综合式立法模式。即将反垄断法和反不正当竞争法分别纳入若干单行法律、法规之中进行综合调整。美国和英国是这方面的典型代表。
竞争立法模式具有共同点。主要表现在：对垄断与不正当竞争均持反对态度；实体法与程序法相结合；专门立法与相关立法相结合；民事责任、行政责任、刑事责任并用；普遍禁止、限制与适用中的除规定相结合。
竞争立法模式具有差异点。主要表现在：竞争立法的形式灵活、各具特色；竞争立法重心不同；竞争立法内容不同。
三、竞争法的地位
1．竞争法在一国法律体系中的位置
竞争法属经济法的范畴，是经济法的组成部分之一。主要理由为：现代经济法起源于国家对竞争的规则，竞争法从一开始便作为经济法的一个组成部分而存在和发展；竞争法具有经济法的典型特征；竞争法从主旨和整体上看，不应归于传统民法或商法，而应归于经济法。2．竞争法在经济法中的地位
竞争法是经济法的核心构成部分，在整个经济法体系中占有基础性的、重要的地位，是市场经济条件下调整市场结构，规制市场行为，促进和保护竞争的基本法。3．竞争法与相关法律部门的关系
竞争法与其相关的法律部门之间的关系主要表现为联系和区别两个方面。这种联系可能是直接的，也可能是间接的；这种区别或多或少；这些相关的法律部门主要有宏观调控法、消费者权益保护法、产品质量法、企业法、价格法、合同法、侵权行为法等。
各国（地区）竞争法的基本情况，对于美国、德国、日本、欧盟、台湾地区等竞争法的历史来源、发展及其基本内容进行了介绍。其主要内容是：
一、美国竞争法 1．美国竞争法概述
《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》是美国反竞争法的基本法律构成，在实施过程中这三部法律又不断得到补充、修改和完善。2．美国竞争法的实体规定
美国竞争法规定了各种反竞争行为，主要有： 1）垄断和联合限制竞争行为。2）滥用经济优势的行为。3）价格歧视行为。4）企业兼并行为。5）其他反竞争行为。
3．关于判断违法行为的两项重要原则 “本身违法原则”和“合理原则”。4． 争法的适用除外情形
各国（地区）竞争法评述
1．反限制竞争法和反不正当竞争法，是以保护中小企业的利益，同时保护消费者的利益为其宗旨。反不正当竞争法越来越变成了对消费者的保护的法律制度，而放松了反限制竞争法的司法力度。2．竞争法律制度随着社会经济的发展而进行不断的修改和完善。呈现基本法律与专门法律、法规并行的现象。
3．各国（地区）竞争法律制度大体可分为反限制竞争和反不正当竞争两个方面的内容。4．在竞争法律制度中区分绝对禁止性行为与相对限制性行为。
5．各国（地区）竞争法，均规定了专门执法机关进行专门管理或执法 商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：
（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。
（二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨的时期，由于管理经验不足，行政干预经济的现象依然存在，原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。商业贿赂是商品经济发展中市场不成熟，物资不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。
（三）我国多种经济成分并存，大量乡镇企业、私营企业和个体工商户，他们没有较固定的供销渠道，在原料供不应求的条件下，他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为；他们没有稳定的销售对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。另外，私营企业，乡镇企业的帐目管理制度不严，也为商业贿赂开了方便之门。
虚假宣传行为，我们国家《反法》是在第九条规定的：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
有奖销售是其增加经济效益而普遍、经常采取的措施，因为它低成本、见效快。目前，很多经营者在商业促销中，在有奖销售上大做文章，从事不正当的有奖销售活动，主要目的还是利用消费者的投机心里，设奖额越来越大，甚至以此推销假冒伪劣商品，不正当有奖销售，破坏了社会风气，也破坏公平竞争。
一、有奖销售的概念、不正当有奖销售行为的概念
有奖销售 是指经营者销售或者提供服务，附带性向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。大部分有奖销售还是合法的，并不是所有的有奖销售都是非法的，我国《反法》禁止的仅仅是几种不正当的有奖销售。
不正当的有奖销售，是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。
二、不正当有奖销售与相关概念的区别
《反法》对商业贿赂是一概予以禁止的，对有奖销售采取原则允许例外禁止的态度。之所以两者会混淆，是因为不正当有奖销售当中，购买者可以是一般的消费者，也可以是企业或企业中的有关人员，这时候不正当有奖销售与商业贿赂行为就容易混淆。两者的区别：
（一）共同点：
1、手段相同，都是通过给付物品、金钱或者其他经济上的利益的手段；
2、目的相同，都是为了达到购买或者销售商品的目的，或者说，贿赂或者给付奖品都是为了达到促销的目的。从形式上看可以说商业贿赂是包含有奖销售的大概念，有奖销售是小概念。这是共同点，也正应为这么多相同的地方，因此两者容易混淆起来。
（二）不同点
1、销售方式上的区别，有奖销售包括附赠式有奖销售与抽奖式有奖销售，无论哪种方式都是对全部或部分购买者的一种赠与行为；而在商业贿赂中，经营者对其购买者（受贿者）的贿赂数额，常常因购买者的地位和实力的不同而不同；
2、公开程度上，不正当有奖销售是公开进行的，而商业贿赂则常常是在隐蔽状态下进行的；
3、面对的对象不同，不正当有奖销售面对全部或部分购买者进行附赠，而商业贿赂常常不仅向作为法人单位的购买者进行附赠，而且向法人单位中的某些有关人员进行赠与活动；
4、依照商业惯例赠送小额广告礼品之外，经营者向经营者的附赠一律视为商业贿赂，会遭到禁止。不正当有奖销售与广告式赠与的区别：首先是发生的时间有所不同，广告式赠与发生在销售过程中，也发生在销售过程之外，而不正当有奖销售，则只是发生在销售过程之中。销售过程中的广告性赠与和不正当有奖销售，前者是以广告形式出现的附赠，而后者是以优惠招徕顾客的形式出现的，如果广告赠与的产品价值较低，不会变相危害消费者的购买选择则是允许的，否则将构成附赠是不正当有奖销售。
三、不正当有奖销售行为的本质及种类 从《反法》第十三条规定的三种不正当有奖销售行为也可以看出不正当有奖销售的种类
（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有将销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
1、欺骗性有奖销售行为 是指经营者虚构有奖事实或隐瞒有关事实真相，使设“奖励”无法被购买者所得的不正当有奖销售行为。
1）慌称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。
2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。
3）故意将带有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场
4）经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品的种类、兑奖时间、方式等事项，如果经营者隐瞒事实真相，则视为欺骗性有奖销售行为。要注意的是，我国《反法》第13条禁止的只是三种有奖销售，并不是所有的有奖销售都是违法的。除了《反法》有规定外，在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中也有规定，总的说，我国对有奖销售行为采取的是不禁止但严格限制的立法原则，也就是允许有奖销售是原则，禁止有奖销售是例外，只有不正当的有奖销售才构成不正当竞争行为属于禁止之列。之所以这样也是因为有奖销售透明度比较高，对所有参与人都一视同仁，可以作为有益的促销手段。而什么是不正当有奖销售，主要是《反法》第十三条列举的：
（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有将销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。我们这一章就来学习我国法律中关于不正当有奖销售的相关规定。
2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品 无论是商品质次价高还是奖品质次价高，都应该属于这种类型的不正当有奖销售行为。对于是不是质次价高则要根据具体的情况来判定。
3、巨奖销售行为 我国允许小额的有奖销售，但对于最高额超过5000元的巨奖销售行为，是禁止的。我国《反法》主要规定了发生在抽奖式有奖销售之中的巨奖销售行为。经营者从事抽奖式有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元；以物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同一市场同期同类物品的价格折算，其金额不得超过5000元。另外对同一种商品分别进行有奖销售，均不超过5000元，但总和超过了5000元，也应认定为巨奖销售行为。
四、不正当有奖销售行为的法律责任
1、民事责任 因不正当有奖销售行为而受到侵害的购买者，可以根据《反法》第20条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。
2、行政责任 经营者违反规定进行不正当的有奖销售的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上的10万元以下的罚款。对于利用有奖销售的手段推销质次价高的商品的行为，还会发生反不正当竞争法与产品质量法竟和的情况。也就是销售的产品质量有问题的话，还可以依据《产品质量法》来调整
3、刑事责任 对于欺骗性有奖销售，如果情节严重的话，应该以诈骗罪追究刑事责任。对于利用有奖销售的手段推销质次价高的商品的，如果商品因质量问题致人损害的，可以依据《产品质量法》和《刑法》承担刑事责任
我国《反法》第十四条规定的：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此从这一条规定也可以看出我国《反法》对商业诋毁行为主要体现为损害经营者的商业信誉和商品声誉。
限制竞争行为与不正当竞争的本质区别在于前者是一种反竞争，窒息、阻碍竞争的行为，而后者是一种过度竞争，不道德的竞争行为。同时限制竞争行为与垄断行为存在交叉，自身处于绝对优势地位者采取限制竞争行为时一般被视为垄断行为。理解这一点，才能认识到立法对限制竞争行为专门加以规制的必要性。
二、行政性垄断的特征和表现形式
在发达市场经济国家，垄断主要是一个经济问题，很少见到“行政性垄断”的提法。行政性垄断概念在我国的出现，最早见于经济学界的相关论述，之后才引起法学界的重视。关于行政性垄断的确切定义，人们看法并不统一。例如，有些论著未能强调指出，反垄断法上所谓行政性垄断乃是一种经济垄断(经济上的、市场和价格等方面的垄断)，不是“行政垄断”(行政上的、行政权力方面的垄断)。有些学者把行政性垄断分为合法的和非法的两种，认为如果是行政机关滥用行政权力所致，就构成非法行政性垄断；如果有法律依据而实施的就是合法的行政性垄断。他们把行政性垄断同“国家垄断”、“自然垄断”等概念混淆了。所谓行政性垄断，就是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。[1] 或者说，“行政性垄断，是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”[2] 行政性垄断首先也是一种经济垄断——经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行政机关行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。再者，这是那些行政机关在滥用行政权力，而不是正当的行政行为。所谓滥用，其实是无法律依据的，即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据，或者同国家法律相抵触，因此是非法行政行为。其中有些可能依据行政机关自己颁布的某些部门规章甚至是政府的行政法规或地方性法规，但那些行政法规或地方性法规是不符合国家宪法和法律规定的，因而应当是无效的。行政性垄断并无合法、非法之区分，它们都是不合法的。这同“国家垄断”、“国家特许的垄断”等是不同的。“国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依据。他是一种合法行为。”[3] 国家垄断不宜过多，否则会妨害市场机制的作用和市场经济的发育与运行。但这主要通过企业改革和国家经济体制改革来进行，国家权力机关要调整原有法律或颁布新的改革法令。在国家政策和法律改变以前，反垄断法是不能对国家垄断进行规制的。
现实生活中行政性垄断有着多种表现形式，并且按照不同标准可以有多种分类。例如：按照实施行政性垄断的行政行为的依据，可分为有形式上法律文件依据的或无法律文件依据的。前者由有关行政机关发布了通知、通告或部门规章，或甚至行政性法规、地方性法规，该行政行为正是依据这些文件实施的；后者则仅凭某些机关内部决定、领导人讲话、指示或暗示、默许等等。如果制定了指令、鼓励或允许行政性垄断的行政性法规或地方性法规，则该制定法规的行为，属于抽象行政行为；而具体实施行为则是具体行政行为。从行政性垄断行为效力涉及的范围和领域分析，有些是地区性垄断(地区封锁)，有些是部门、行业性垄断，也还有些是特许某个或某些特定经营者进行垄断。按照行政部门是否参与经营和分配垄断利益，则可以分为：有些是行政部门只是强令、鼓励或允许经营者实行垄断和获取垄断利益，行政部门并不参与直接经营和分配垄断利益；有些则是行政部门还直接参与经营和垄断利益分配，除接受企业贿金、回扣这种方式外，他们有的还组建“行政性公司”或者其他实体，把本来属于自己公共职能范围的事务分出去，由其组建的该实体从事垄断性经营和盈利活动。此外，从垄断方式来看，行政性垄断形式则可以分为行政限制市场准入、行政强制交易、行政强制企业联合等种类。其中行政强制交易，包括行政机关指定消费者购买特定企业或者特定品牌的产品，为垄断目的的行政性限制价格，强制搭售或采用其他不正当交易方法等。深入研究和准确把握行政性垄断的概念、特征和各种表现形式，有利于反垄断立法准确进行规制。在法律条文设计上可以采取概括式同列举式相结合。在列举表现形式时，突出几种主要的、最具代表性的。例如上述说的属于抽象行政行为或具体行政行为的行政性垄断行为；行政机关的限制市场准入(即地区封锁、部门封锁和不恰当特许经营)、行政强制交易、强制企业联合；行政机关除实施行政行为外还直接参与经营并获取垄断利益的等，可以加以列举。
四、关于制裁措施
违反反垄断法的行为是一种典型的经济法上的违法行为。对违反经济法义务的制裁措施即经济法的责任形式一般包括：财产或其他经济利益方面的责任；经济行为方面的责任(即经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制为代价承担责任)；经济信誉责任(以义务违反人的经济信誉受到损害为代价承担责任)；经济管理行为责任(指国家经济管理机关及其工作人员以其管理行为和管理资格受到限制为代价承担责任)等。[4] 触犯刑律的则追究其刑事责任。反垄断法在对行政性垄断规制过程中，被规制主体实际上包括两类：除主要是实施行政性垄断行为的政府行政机关及其工作人员外，还有最终实现经济领域垄断和从中获取垄断利益的企业及其他经营者。对于企业等经营者，其责任形式包括经济利益责任、经济行为责任、经济信誉责任等，如罚款、没收违法所得、取消或限制其经营资格等。这同一般经济性垄断的法律后果基本相同；只是由于企业等经营者得以实施垄断的主要原因在于行政机关的行政行为，因此比较一般经济性垄断而言，经营者应承担的责任可以从轻考虑。对于主动抵制或者举报行政性垄断行为者，可以给予奖励[5]。当然，对于那些通过游说或贿赂政府机关工作人员，直接促成行政性垄断并从中谋取较大垄断利润的经营者，则要从严查处。
对于实施了行政性垄断行为的行政机关及其工作人员，其责任形式主要是经济管理行为责任；此外还有经济利益责任。承担经济管理行为责任，包括撤销或令其停止、纠正有关违法管理行为(包括具体行政行为和违法、违宪的抽象行政行为)，通报批评，撤销行政性公司或其他从事垄断的经营性实体，撤销有关工作人员的职务或给予其他行政处分等。触犯刑律的追究刑事责任。行政机关及其工作人员在行政性垄断中获取非法利益的，应给予经济制裁。因其行政性垄断行为给其他经营者、消费者或社会公共利益造成损害的，应负赔偿责任(主要属于国家赔偿制度)。
对于当事人的以上各种制裁措施，有些由反垄断主管机关直接作出决定；有些可由该主管机关向有关政府部门提出处理意见；有些则由反垄断主管机关直接(即不必通过政府部门)移送司法部门处理。在反垄断主管机关向政府部门提出处理建议的情况下，如果有关政府部门逾期不予理会或未能满足反垄断主管机关处理意见要求的，法律应当规定反垄断主管机关可以再向上一级政府提出，或者可以移送司法部门处理。
公用企业滥用市场优势地位的行为方式主要有以下几种：
1.滥收费用行为。目前我国尚处于经济转型的过程之中，法制及监督机制不健全，所以一些公用垄断行业把市场经营与行政权力相结合，借各种机会设法为自己牟取不正当的经济利益，攫取高额垄断利润。据统计，由于电信业的不合理的计费方式，导致全国的消费者每年多支出266亿元。虽然近年来有些公用企业在经营方式、收费、价格等方面做出了一些改革，但收效甚微，有的不合理收费反而更高。如河南某市为了搞好城市环境，下令取消所有的取暖小锅炉，实行市内集中供热。热力公司借此机会向用户收取高额入网费，收取的暖气使用费是锅炉取暖费用的3-4倍。许多用户因交不起昂贵的费用，只好放弃用暖气取暖。
2.强制交易行为。公用企业以强行要求、设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式，强制或变相强制他人购买、搭售其指定经营者的商品。强制交易或搭售是公用企业实施限制竞争行为最惯用的手法。这些公用企业往往以商品质量、技术需求等为借口，限定用户、消费者只能购买指定的商品，其目的是排挤竞争对手，并将市场支配地位扩大到被指定产品的市场，以获取高额利润。如：某自来水有限公司强制用户购买其提供的水表及水表箱等辅助产品，而不得购买其他符合国家标准的设备。供电公司强制用户购买其提供的电度表、电表箱，自行购入不予提供供电服务，并比同类商品的市场价位高，限制其同行竞争。铁路、民航部门强制用户接受其指定的经营者提供的延伸服务，强制用户购买保险或者保价运输等。这些行为严重侵犯了用户购买商品的自选择权，同时也损害了其他经营者的合法利益，破坏了公平竞争的市场秩序。
3.拒绝交易行为。是指占据市场支配地位的企业毫无理由地拒绝为另一企业或个人提供商品或服务的行为。在市场经济条件下，依照合同自由原则，企业有权决定与某个企业交易或拒绝交易。但是，企业拒绝交易的权利却不适用于在市场上占有支配地位的企业，尤其不适用于公用企业。这一方面是因为公用企业提供的产品或者服务与国计民生息息相关，另一方面是除了这些企业的产品或者服务外，市场上没有相同、相似的产品或者服务供用户供消费者进行选择。现实生活中公用企业抵制交易的方式非常多，有的直接拒绝交易；有的附加一些不合理的条件，或提出一些不合理要求，交易对方不满意时则拒绝交易。这就出现了社会上所讲的水霸、电霸等。
4.内部业务交叉补贴行为。在公用企业中，如果一个企业同时拥有自然垄断业务和非自然垄断业务，那么它便可以通过提高自然垄断业务的价格并降低非自然垄断业务的价格排挤竞争对手。而非自然垄断业务因价格下降而受到的亏损，则可由该企业提高自然垄断业务价格而增加的利润予以弥补。譬如在电力供应上，电网的拥有者同时又有许多供电企业，既使电网供电是采取公开竞价方式，那么它还可以通过提高电网租用费，同时又让其下属企业降低供电价格排挤竞争对手来实现其独占市场的意图。
二、美国反托拉斯法对此规制的情况
(一)美国反托拉斯法对搭售的态度
美国反托拉斯法对搭售的规制主要以《克莱顿法》第三条和《谢尔曼法》第一条为基础。其对搭售行为非法性的判定标准有一个演化的过程,美国最高法院于20世纪40—50年代确定的标准是“本身违法”原则,即“只要发现供应商已存在足够的经济实力,并且有关搭卖品的商业受到严重的影响,则不必对搭售的影响作进一步的经济分析,即可认定它是本身违法的行为”
而自20世纪80年代之后,法院越来越倾向于应用“合理原则”来处理搭售条款。1984年的“杰弗生案”标志着美国反托拉斯法对搭售的规则原则由“本身违法原则”转变为“合理原则”。在合理原则下,只有供应商在相关市场上处于独占地位(而非一般的优势地位),强迫交易相对方购买搭售产品时,搭售行为才为本身违法。自1985年司法部反托拉斯局制定“纵向限制行为准则”以来,合理性原则被越来越广泛地应用于对搭售条款合法性的评判,且合理性原则本身也变得越来越宽容。
(二)美国反托拉斯法对特许经营中搭售的态度
前文已提到,特许经营中的搭售有广义和狭义之分。美国反托拉斯法虽在考量立法政策时经常对搭售作宽泛的理解,但在个案处理时往往作狭义的理解,即只有特许权人的相关商品和服务以及少量的限定性条件才可视作搭卖品。笔者在考察美国反托拉斯法对特许经营中搭售的态度时,也作狭义的理解。
由于特许经营是一种特殊形态的知识产权,且其经营网络具有同一性,这就决定了特许经营合同中的搭售条款与一般交易合同中的搭售条款相比,在美国反托拉斯法上有其特殊的地位。与特许经营的基本特性相对应,特许经营中的搭售所受到的特殊对待体现在下面两个方面。1.搭售安排案件中的特殊抗辩
在搭售安排案件中,只要供应商具备以下两种特殊的抗辩理由,则此种搭售行为不被视为非法。
(1)制造商的指定行为。制造商对承租人或购买者所作的一些指定性行为,往往为后者最大限度地享有产品或服务所必需,于是制造商的这种指定行为并不是反托拉斯法所限制的非法搭售行为。特许经营中作为特许权人的制造商常常会指定专营人按照他规定的一些条件、标准或规则从事交易活动,而其中有不少指定性行为基于经济的或制度的合理性而获得合法地位。如“豪庆斯轮胎公司案中,特许权人要求专营人购买一定标准的橡胶原料用于制造轮胎。”再比如“通用图文公司案中,特许权人要求专营人只能于其指定的制造商处购买修配零件”[6]。由此可见,作为制造商的特许权人所作的这些指定行为成为一种法定的特殊抗辩而具有合法性。(2)质量控制。如果特许权人为了控制产品的质量,而在合理限度内要求专营人只能从其指定处购买相关原料或产品,那么特许权人质量控制的目的便成了合理的抗辩理由,使这种限定购买行为与非法搭售相区别。如“万兰汀汉姆案”中,法院认为,特许权人的限定购买行为完全出于保证产品质量的考虑,并且专营人从指定处购买与从别处购买相比,产品的价格并未提高。再者,特许权人在相关市场上也不具有强大的经济优势地位。所以,这种基于质量控制而为限定性行为与非法搭售行为相比,对竞争的影响甚微。应不在反托拉斯法禁止之列。2.与知识产权许可相关的抗辩
特许经营合同中,有不少条款都与知识产权许可相关,且这些条款也会涉及到搭售问题。特许权人许可专营人使用某些种类的知识产权时,若以专营人同时购买其某种产品、服务或接收其它知识产权标的许可为条件,则可能构成违法的搭售。《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》指出,凡同时具备以下三个特征的搭售行为将受到执法机关的追究：一是卖方在结卖品市场上拥有市场支配力；二是搭售对所售商品市场上的竞争有不利影响；三是搭售所带来的利益小于其对竞争所造成的损害。但是,在某些情况下,知识产权许可中的搭售也可能产生有益的经济效果。例如,使用搭售的产品作为原料可确保标的技术最大限度地发挥功能,或保证产品质量及消费者的人身安全等。反托拉斯法考虑到知识产权的特殊性,赋予知识产权许可中的搭售以下几种抗辩理由。(1)经营者进入新市场所必需。经营者将其开发的新产品推入市场时,这种新产品可能涉及一些产品买受者所解决不了的技术问题,而这些技术问题的解决常常有赖于“搭售”的技术服务。此时所谓的搭售安排便可视为有效。例如“吉罗尔得电子公司案”中,吉罗尔得公司销售系统设备时,以由该公司安装设备和提供服务为条件。因为吉罗尔得公司开发的公共天线系统为新兴工业,此种搭售行为不但有利于它改进技术,也有利于缺乏必要技术知识的用户充分利用其产品。因此,法院认为这种搭售限制是合理的。(2)保护产品商誉所必需。“在商标许可、特许经营或其它涉及独特商业标示的交易活动中,为了维护以许可方商标出售的产品的质量,进而保护产品商誉,搭售协议有时会成为一种很有力措施。尤其在制造商的指令和限定都不能保证产品的质量标量标准时,这种搭售协议显得更为更重。例如“卡威尔公司案”中,特许权人要求专营人必需向其购买所有的冰琪琳原材料。上诉法院认为这种限制为保护特定品牌的冰琪琳之商誉所必需,故而是合理的。(3)保护技术秘密和商业秘密所必需。对于某些技术含量较高的或复杂的产品,产品供应商必须作尽量周详的产品说明和使用指导。但这样做又有可能泄露产品的技术秘密及相关的商业秘密。于是,“如果供应商通过搭售相关产品便能使结卖品得到相同程度的充分利用,并且无碍于技术秘密和商业秘密,那么此时的搭售限制将是必要的,也是有效的”。
三、案例分析题：
1、1996年8月上旬，某市工学院为了庆祝“教师节”，与其它有关部门合建的一座新教工楼竣工，工学院有二十几户老师在8月下旬搬进了新居。其中，有8户教师自己买好了煤气灶具，等煤气公司来安装供气。9月5日市煤气公司来人安装灶具并试火通气，当他们发现这8户居民使用的煤气灶具不是从煤气公司购买的，前来检查的煤气公司工作人员当场拆除了这8户居民的煤气表，并告诉他们不购买煤气公司的灶具将一律不予供气。这8户居民在与煤气公司的工作人员交涉时，工作人员说，这是煤气公司的规定，本市所有的用户都是用煤气公司供应的煤气灶具，任何人不得特殊。于是，这8家居民又向煤气公司交涉，得到的是同样的答复。最后只好向市消费者协会投诉。市消费者协会将此投诉案转到了市工商局。工商局接到投诉后，即着手进行调查，经过大量的查证，认为这8户居民反映的情况属实，市煤气公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条关于“公用企业或者依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，排挤其它经营者的公平竞争”的规定，其限定居民购买其指定产品的行为属于限定交易行为，已构成不正当竞争。市工商局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第23条的规定以及国家工商局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，作出了处罚规定，对市煤气公司处以5万元罚款，并责令其停止使用合同文件中限定用户自由选择灶具的条款，对因未购买该公司营业所销售的灶具而被中断供气的居民，按规定恢复供气。市煤气公司接到工商局的处罚通知后不服，认为自己的行为并未违法，于是向上级工商局申请行政复议。上级工商局经审理后认为，市工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》对煤气公司所作出的处罚决定，适用法律法规正确，认定事实清楚，符合法定权限和法定程序，决定维持市工商局的处罚规定。煤气公司对此复议仍不服，于1997年8月向人民法院提起行政诉讼。
人民法院查明了事实，审理后认为，市煤气公司的做法违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条的规定以及国家工商局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，已构成了不正当竞争行为；市工商局对其的处罚决定，适用法律法规正确，符合法定权限和法定程序，因此驳回煤气公司的诉讼请求，维持原处罚决定。(1)市煤气公司的行为是什么性质?(1)市煤气公司的行为属于公用企业限购排挤的不正当竞争行为。限购排挤行为是指公用企业或依法具有独占地位的经营者利用市场无竞争对手，强迫他人购买或使用其商品或服务的行为。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其它依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其它经营者的公平竞争。”从本案的情况看，市煤气公司利用自己特殊的地位，不允许消费者购买其它经营者的商品，甚至不给其它经营者销售的商品进行检测，其限制竞争的意图十分明显。
2、为争夺市场，某市甲、乙、丙、丁四家企业通过下列行为展开了激烈的竞争：(1)甲企业首先降价，利润为零；
(2)乙企业自恃财大气粗，不甘落后，产品以低于成本的价格销售；(3)丙企业慌了手脚，忍痛附赠奖品，价值为购货款的5％；
(4)丁企业认为甲、乙、丙的做法太笨。该企业声称：凡购买本企业产品的消费者均抽奖机会，最高奖品是价值10万元的小轿车，事实上该奖品根本就不存在。[问题] 请问企业的哪些行为是不正当竞争行为? 答案：乙、丁两家企业的行为是不正当竞争行为。(1)第一种行为是正当竞争行为。《反不正当竞争法》第11条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。甲企业销售产品，利润为零，没有以低于成本的价格销售商品。
(2)第二种行为是不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第11条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。乙企业销售产品低于成本的价格，且以排挤竞争对手为目的。
(3)第三种行为是正当竞争行为。《反不正当竞争法》第13条规定，经营者不得从事下列有奖销售：①采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；②利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；③抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。丙企业的有奖销售不属于上述行为，是合法的。(4)第四种行为是不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第13条中规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。丁企业的有奖销售最高奖品是价值10万元的小轿车，而且事实上该奖品根本就不存在。因此是不正当竞争行为
中央电视台《今日说法》栏目曾报道过这样一个案例“四川某地的三个罐装煤气供应站，竞相杀价，价格一路走低，为生存不得以签定定价协议，统一市场价格，而这一价格远高于曾有的最低价，也高于周围其他地区。这一行为在工商部门介入后，因发现定价协议的原件和统一价格收据而受到处理”。对于这个案例有这样两个问题。
一、签定横向价格协议是否必然违法。
二、价格协议的存在是否只能以协议本身为证据。第一个问题，价格协议往往是由于市场竞争过于激烈，竞相杀价，从而影响了企业的生存时，不得以而为之。从这方面看，价格协议似乎有其合理性。对于这点，西方发达国家有两种理论。“一种是‘自身违法原则’，明确的将定价协议看作自身违法的协议，这以美国的《谢尔曼法》为代表，已被绝大多数西方国家所认同。另一种是‘合理原则’，要求考察限制竞争的行为是否具有合理性以决定是否对其加以否定。”后一种说法似乎更合理，也更符合我国这样一个刚刚开始市场经济的国家的实际情况，对于我这样一个有过几年下海经商经验，深知市场竞争残酷性的人来说，很理解经营者签定价格协定时的无奈。但理性的分析，几乎所有的价格协议虽都有一定的合理性存在，但本质上都是一种反竞争行为，不利于对市场经济的完善和发展。因为市场经济本身就是一个优胜劣汰的残酷过程。只有经过这一洗礼才能最终孕育出优秀的企业。每一个市场进入者对此应有充分的认识和承受失败的心理准备。同时价格的竞争也不是市场竞争的唯一手段。真正有实力的企业不是通过价格战建立起来的，只有通过树立品牌和培养核心竞争力成长的企业才能经受市场经济的惊涛骇浪而长盛不衰。因而“自身违法原则”也应为我国立法所采纳。但有一个例外，就是为了对抗市场垄断者而订立价格协议的情况，因这一行为的性质已从限制竞争转为反垄断了，是有利于市场竞争机制的。另一方面要注意一些企业面对残酷的市场竞争难以为继时，可能会采取一些非法手段来赚取利润，例如：当用正常的经营方式已不能盈利时，采用假冒伪劣方法来盈利，如果我们不能对这种现象加以有效的制裁而使其泛滥，那还不如采纳“合理原则”保留价格协议维持一个能够盈利的价格，至少可以实现一个低标准的市场秩序。出于这一考虑我们是否可以采纳“合理原则”作为过渡？但问题在于：
一、合理无从界定。
二、过渡可能造成混乱。因此，我还是赞成一步到位的做法。
这个案例存在的第二个问题是实践中往往因无法找到定价协议这一直接证据而不了了之。“对此在西方国家反垄断实践中，建立了‘自觉对应原则’即对应行为本身还不能成为有某种协议存在的充分证据；但如果对应行为有其他的有助于揭示协议存在的独立证据的支持，那样指控方的指控便可以成立。”这一原则实质上相当于刑事诉讼中“无口供也可能指控成立，但需有其他证据且能相互印证”的情况。我国立法上如采纳这一原则将对价格协议的打击更为有利。
谈到限制竞争行为的另一种形式——市场划分协议，不能不谈到恒基伟业公司。作为一个该公司曾经的分销商，他的市场运作方式给我流下了深刻的印象。恒基伟业公司在PDA市场的迅速崛起可以说是一个奇迹，他的营销策略应该成为MBA教学的经典案例。而该公司市场运作的核心在于市场的严格划分和有效防止串货的措施。通过市场划分和价格控制来获取较高的利润，又拿出利润的大部分来作产品的宣传，在这种大密度、高覆盖的广告攻势下，“呼机、手机、商务通一个都不能少”成了一个妇孺皆知的广告语。对于这种方式我虽不完全认同，但确实使该公司在成立了不长时间就迅速在这一市场上占据了领导者的地位。这里我们要探讨的是恒基伟业的市场划分行为是不是合法。该公司的市场划分行为是其特许专营协议的一部分，对于特许专营协议和技术专利许可协议，各国的反垄断法通常持宽容态度。原因在于
一、“知识产权是一种合理的垄断权”，许可人有权划分和限制，因为市场经济要求充分竞争以鼓励创新，而创新者有权通过限制竞争获得足够的回报，这也体现了竞争法的实质公平基本原则，二、划分市场只是协议的部分内容，具附属性，所以允许存在。总之这种市场划分协议是合法的，对于其他情况下的市场划分协议，例如：同一种商品的经营者间瓜分地盘以避免相互之间竞争的违法性是显而易见的，不再赘述。而我国仅在《反不正当竞争法》中对投标者串通投标，作出的禁止规定与此类似，而对其他更具代表性的划分市场行为缺乏规制。
对于限制竞争行为的最后一种——联合抵制协议使我想起两年前国美电器刚刚进入沈阳市场所挑起的家用电器价格大战，沈阳几个大型商场为应付竞争，联合起来抵制国美。这也是联合抵制的一种。对于联合抵制协议，美国一般视为自身违法。但在司法实践中还是有所区分，有过认定这种协议合法的案例。而大多数国家是以是否对市场竞争产生限制性后果来判断。“联合抵制行为判断的标准在于是否对市场竞争带来消极影响或者没有实质性削弱竞争，是否可对市场竞争产生限制性后果”如前所述，我认为只有在对抗优势竞争者所采取的联合抵制行为才能被视为没有消极影响或实质性的削弱竞争。正如我们所看到的是几大商家的介入使沈阳家电价格的竞争更加激烈，最终的受益者是消费者。下面，还想谈一下限制竞争行为规制的适用除外问题，即反竞争行为也不是一概的予以排斥的。我的一个做外贸生意的朋友曾给我讲过一个令我印象深刻的故事。一次，他应某国内企业的要求进口某种特殊设备，而这种设备只有日本能生产，他便找了一家日本厂商商谈，他觉得日本厂商的报价难以接受，虽然对方告诉他所有日本厂商都是这个价格，他还是找了另一家询价，结果完全一致，更令人意外的是第二天生产这种设备的日本厂商行会的会长亲自打电话给他，态度强硬的告诉他不要再向其他厂商询价了，如果购买只能向第一家以对方提出的报价购买，否则所有日本厂家都将拒绝向他供货。因别无选择，我的这位朋友只能接受了。这件事让我震惊之处在于日本人的团结和行会的强大。日本厂商的做法显然是限制竞争行为，并从中获得了超额利润，但是否合乎市场竞争规范？一方面日本厂商敢于这样做的根本原因在于他们掌握了核心技术，是技术上的垄断导致了对市场的垄断，这是无可挑剔的。另一方面“国外的反垄断对于企业行会的协调活动，特别是中小企业的行会一般采用宽容态度而予适用除外。”这也提醒我们的企业应重视行会的建立和作用的发挥。同时在立法上给予行会一定的自由和权利。有时行会的规范比法律对经营者更有约束力，因此对行会加以正确的引导和规范，将有利于市场秩序的建立。反观我国的企业在相关问题上却是竞相压价，尤其反映在对外贸易上，这已经严重的影响了我国在国际上的竞争地位。据报道，我国出口越南的摩托车最初因物美价廉而数量逐年增长，吸引了众多的国内厂商向越南出口，为抢占市场份额而竞相压价，甚至不惜低于正常成本。为了不亏本只能采用不合格的零配件，最终使中国的摩托车越南的信誉大跌。价格更是只到日本摩托车的十分之一到五分之一，与日本厂商的利润无从可比，更大的危害在于损害了中国的商品形象。这种情况在东欧和独联体国家一再上演。在欧盟、美国等对进口商品有较高检测标准的国家，虽不至于出现大量低劣的中国商品，但竞相压价的后果只能是遭到反倾销投诉而最终退出这些市场。我们国家对此的应对措施一般是由外贸主管部门牵头协调出口厂商的价格。在进入WTO的今天，要求中国法律的一致性，这些做法是否违反了国民待遇原则，是否属于限制竞争行为呢？“国外立法上一般都对政府批准的旨在加强与国外竞争的企业间协调活动给予适用除外。”我们在立法上一方面不应与世贸规则相冲突，另一方面也应充分利用适用除外来提高我国企业在国际上的竞争地位。适用除外还有一个情况是针对特定的组织和人员。如自由职业者工会。律师作为一个我们熟悉的职业，其执业行为和收费标准受到律师协会的严格限制，这样做的目的在于维护职业道德和服务质量。因为这种情况下，维护职业道德显然比维护竞争更重要。以上这些适用除外的行为本质上都是反竞争的，只是出于竞争法的“整体效益优先原则”而予以豁免，因此采用时需一定的批准程序来严格限制。市场经济的复杂性决定了对市场行为难以预测和全面概括，我们只能一方面借鉴国外的经验，一方面针对我国的国情逐步摸索、完善立法。对于限制竞争行为还有一些情况没有探讨，例如企业合并是否产生实质性的限制竞争后果，自由竞争是否必然导致垄断这一反竞争的结果等。鉴于水平和篇幅所限，仅是抛砖引玉，希望看到更多、更深入的相关论述。
一、行政性垄断是我国反垄断立法主要制肘因素之一
中国反垄断立法从1987 年提出和酝酿算起，至今已近20 个年头，仍然未能出台。影响反垄断立法进程的原因是多方面的。上世纪80 年代末最初提出反垄断立法时，整个社会还缺乏对市场经济和竞争的基本认识。90 年代初在确立建设市场经济体制目标后，主流观念又认为垄断主要是市场经济高度发达条件下的产物，我国的市场经济还处于初级阶段，企业规模不大，生产集中度不够。当时人们所关注的是要发展大型企业或企业集团，组建“航空母舰”，而不是反垄断。进入新世纪，伴随着市场经济不断发育和我国加入WTO，人们对反垄断立法必要性的认识才有了新的进展。近几年反垄断立法进程明显加快。但在法律起草中仍然有许多棘手问题不好解决。行政性垄断问题是其中的难点之一，并且从立法开始酝酿起它就一直是人们争议的一个焦点和立法的制肘因素。关于行政性垄断的争论主要集中在两个方面，即：(1)反垄断法应否规制行政性垄断；(2)反垄断法如何规制行政性垄断。
对于我国反垄断法是否要规制行政性垄断，有否定和肯定两种观点。持否定观点的人认为，行政性垄断主要根源于我国现行的国家权力体制架构、原来计划经济体制下的经济管理体制传统以及国有经济强大等体制性和制度性问题。这主要不是一部反垄断法所能解决的。持肯定观点的人则认为：行政性垄断是我国现在面临的主要垄断问题，如果不反行政性垄断，则从现阶段看，反垄断法的出台的实际意义便大大地打了折扣，使立法流于形式。行政性垄断同一般的经济性垄断从后果上看都是经济垄断，它们都是利用优势地位限制市场竞争，为特定的市场主体谋取不正当经济利益。作为以维护竞争为根本价值取向的反垄断法应当并且可以对行政性垄断予以规制。行政性垄断根子虽然在于行政权力膨胀的传统制度，解决根本途径在于政治体制改革和民主法治建设，但反垄断法毕竟是直接规制行政性垄断的有效手段；并且，法律可以推动和促进体制和制度改革。反垄断法规制行政性垄断非我国特有，俄罗斯、乌克兰等转轨经济国家的反垄断法已经有大量的规制行政性垄断的内容；即使在欧、美、日等发达市场经济国家，其反垄断立法和相关判例虽然没有使用行政性垄断的概念，但包含有反行政性垄断的相关内容，并且存在相应的司法实践。在我国，行政性垄断至今仍然较为普遍地存在并严重危害着市场经济的发育和运行，反垄断立法对其规制应是毋庸置疑的。
当然，对这一问题的意见分歧也不完全是认识和理论问题，因为它直接涉及利益关系。有些行政管理部门不愿意使自己的权力受到制约，丧失利益寻租机会。一些大型垄断性国有企业更担心一旦反垄断法对行政性垄断进行规制，就会影响自己的既得利益。我国现行立法制度和做法带有明显的行政主导和部门立法特征，上述那些利益相关者的意志和利益要求往往在很大程度上影响着立法，从而妨碍着立法进程。
行政性垄断同一般经济性垄断比较也有许多不同特点。例如，它主要是由政府行政机关滥用行政权力造成的，企业借助这些行政机关的权力得以实现对市场或价格的垄断。反行政性垄断要同行政权力斗争，这同一般反企业的垄断大不相同。反垄断法对于行政性垄断的规制有着许多特殊性。立法中需要恰当解决如何规制的问题。这些问题涉及方方面面，难免引起人们反复斟酌。如果说反垄断法应否规制行政性垄断的争论在学术界争议相对较小，对于如何规制，则即使在学术界也存在一些分歧。这里的问题主要包括：专门负责反垄断法实施的主管机关的设置或确定，它的地位、性质和职权，反行政性垄断的特别程序，对实施行政性垄断的机关及其工作人员的制裁方式等等。这些问题经过长时间讨论，意见基本接近了，但仍未形成较成熟的解决方案，尚有待大家认真研究。
