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毕业生在就业试用期中的法律风险规避
摘要
试用期是毕业生在工作中的重要环节，也是企业和员工相互了解的重要阶段，2008 年颁布的《劳动合同法》对员工在试用期的相关问题做出明确规定。本文就企业在员工试用期内可能存在的法律风险做了阐述并提出了一些规避建议，对于毕业生对就业试用期的风险防范具有一定参考意义。
关键词：试用期;法律风险;规避;前言
劳动合同试用期是用人单位和劳动者建立关系、订立劳动合同时，在劳动合同期限内特别约定的供劳动关系双方主体互相考察的期间。试用期是劳动关系双方以较低风险相互考察对方的一种手段。在试用期间内，用人单位考察劳动者是否符合录用条件，劳动者则考察用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况。1994 年颁布的《劳动法》对试用期作了规定。2008 年1 月1 日开始实施的《劳动合同法》对试用期又进一步作了更明确、更细致的规定，这对于保护劳动者的合法权益，建立和谐的劳动关系具有重要意义。
试用期作为企业与毕业生相互了解的手段起到了重要作用，一方面，企业可以在试用期内考察毕业生的各方面是否符合企业的需要，对于不能胜任岗位职责的员工，可以在试用期内合法的解除劳动关系，并且不需要支付任何经济赔偿；另一方面，毕业生也可以确定自己是否真的喜欢和胜任这份工作。试用期的作用恰恰起到一种缓冲的作用，能更有效促进企业与员工之间的磨合，最终对企业来说人力资源配置得到了优化。试用期中的法律风险规避
2.1 试用期工资
张某与某公司签订了劳动合同，双方约定试用期为1 个月，自2008 年3 月1 日至3 月31 日，试用期工资为1200元。双方在劳动合同中并未约定试用期后的工资数额。张某在公司工作到2008年4 月30 日，在离职结算工资时公司为张某结算了2008 年4 月工资1200 元。后张某就2008 年4 月工资差额提请劳动仲裁。张某认为根据其试用期工资数额且根据《劳动合同法》第二十条的规
定，可以得出其转正后的工资数额应为1500 元。张某请求：支付2008 年4 月工资差额300 元。
仲裁裁决结果：驳回张某的仲裁请求。
案例B 王某与某公司签订了劳动合同，双方约定试用期为1 个月，自2008年3 月1 日至3 月31 日。劳动合同约定试用期工资为1000 元，转正后工资为1500 元。王某在公司工作到2008 年4 月30 日，在离职结算工资时公司为张某结算了2008 年4 月工资1500 元。王某就2008 年3 月试用期的工资差额提起劳动仲裁。王某认为公司违反了《劳动合同法》第二十条试用期工资不得低于转正工资80% 的规定，并主张其试用期工资数额应为1200 元。故请求支付2008 年4 月工资差额200 元。
仲裁裁决结果：公司支付王某2008年3月的工资差额200元。
《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
两个案例看上去很相似，劳动者都是在一个月试用期后又继续工作了一个月，一人要求补转正后的工资差额，另一人要求补试用期间的工资差额，得到的仲裁结果却大不相同。原因何在？案例A 中，双方合同中仅约定了试用期的工资金额，但是并没有约定转正后的工资数额。根据《劳动合同法》第二十条的规定来审视，这一工资数额并未违反法律规定，同时双方并未对转正后的工资作出具体的规定。公司支付给张某的工资不低于本单位相同岗位最低档的工资，同时也不低于劳动合同约定工资的80%。所以，公司继续按试用期工资数额支付张某4 月份工资，不违反法律规定。案例B 中，双方合同中约定了试用期的工资数额和转正后的工资数额。根据双方约定的转正后工资数额及试用期工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十的规定，公司发放给王某的试用期工资数额是低于劳动合同约定80% 的，所以，公司应将其试用期工资的差额补齐。有些劳动者错误地认为可以通过试用期的工资得出转正后应得的工资数额，实际上是不能够这样推算的。《劳动合同法》第二十条是关于试用期工资的规定，目的是保证劳动者在试用期的工资待遇。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地最低
工资标准。这一条文并未对试用期后的工资作出具体规定。所以，在劳动关系的实际履行中，毕业生应走出认识误区，同时用人单位应当遵守该条的法律规定，保护毕业生在试用期内的工资权益。
2.2 试用期的约定期限
首先，企业要明确试用期不是劳动合同的必备条款，也就是说录用新员工可以不经过试用期直接成为企业的正式员工。如果劳动合同中未约定试用期，员工入职后发现不胜任岗位要求，如果以试用期的法律规定来解除劳动关系是不被允许的，企业会承担法律责任，因此笔者建议，尽量与员工约定试用期，这样企业就有了主动权，对新入职的员工也起到鞭策的作用。
在实务中，很多民营企业对试用期的法律规定非常漠视，孰不知如果不按照法律规定的试用期限制，企业方会承担很大的不利结果。主要表现为约定的试用期超过法律的规定的最长期限或者只约定试用期期限而不约定劳动合同的期限，前者的直接法律后果是超过试用期最长限制的试用期无效默认员工转为正式员工，而后者面临的法律风险更为严重，会导致约定的试用期无效并且该期限为劳动合同期限。规避此类法律风险要求企业认真贯彻执行《劳动合同法》的规定，我国《劳动合同法》第19 条明确规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”因此，企业在与员工约定试用期务必不超过国家规定的试用期的法定上限，避免不必要的风险。这里还需要特别提一点，《劳动合同法》中的关于试用期的日期的“不得超过一个月”、“不得超过两个月”类似的表述是包含一个月或者两个月本身的，现实中一些企业会给员工签订一年零一天这样的奇怪合同期限，为的只是凑足试用期，其实企业完全没有必要这样做的。
2.3 试用期内劳动合同的解除
一些用人单位的管理者认为，既然是试用，用人单位当然有权决定员工的去留。用人单位往往以劳动者尚处于试用期为由，随意解除劳动合同，走马灯似地
更换试用人员。在试用期限内，如果单位确有证据能够证明劳动者有不符合双方明确约定的、有书面记载的录用条件的情形，可以解除劳动合同。这就要求用人单位在招录员工时，应当向员工明确录用条件、考核方式，不能任由用人单位解释员工试用期是否符合录用条件。而且，用人单位在试用期内解除劳动合同的，必须向劳动者说明理由。如果单位不能证明劳动者不符合录用条件，却以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，劳动者有权依法请求用人单位支付经济赔偿金。
2.4 试用期中给员工的培训费法律问题
企业解除试用期劳动合同需要一定的条件才可以生效，而对于试用期的员工来说，只要员工在试用期内提前3天通知企业，劳动关系就自动解除。在实务中，企业有时为了让员工能尽快熟练工作，在试用期内就对员工进行培训并付出了一定的培训费用。如果员工在试用期间就离职，会导致公司的培训费用白白付出，陷入被动。根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”因此，笔者建议在员工试用期中，企业尽量不要安排连续性较强、责任比较重大的工作交给员工去做，防止试用期员工可能另谋高就给企业带来不利的结果。其次，人力资源部门的培训计划不要安排试用期的员工培训，要等到转正正式员工后在安排技术性的培训，以免试用期员工离职而公司的培训费得不用赔偿的尴尬。
2.5 试用期的保险陷阱
2.5.1 医疗期待遇
在现实中，有的劳动者与用人单位订立了劳动合同，约定了试用期，可是劳动者刚刚上班就生病，需要停止工作或住院治疗。这时，有的用人单位认为处于试用期的劳动者还没有为单位做贡献，不能享受医疗期待遇，如果劳动者必须住院治疗或者请假休息，就要与其解除劳动合同。这种做法是不符合法律规定的。医疗期是企业职工因患病或非因工负伤依法可以享受的停止工作治病休息并发给病假工资等待遇而不得解除劳动合同的期限。我国相关法律规定，职工的医疗期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限给予3 至24个月的医疗
期。患病享有医疗期是劳动者的合法权益，处于试用期的劳动者也是劳动者，应当享有包括医疗期待遇在内的全部劳动权利。劳动者在试用期内患病，有权按照有关规定享有相应的医疗期待遇。在规定的医疗期内，用人单位不仅不能解除其劳动合同，而且还需向其支付不低于当地最低工资标准80％的病假工资。
2.5.2 社会保险
一些用人单位为降低用工成本，往往以劳动者还处于试用阶段为由，不给劳动者办理社会保险，或者以人身意外伤害等商业保险代替社会保险，劳动者往往不懂或不敢提出异议。例如，扬某与某公司在签订劳动合同时，公司负责人告诉他，必须是试用期合格后才上社会保险，否则不予录用。其实，劳动关系自用工之日起建立，在试用期间，用人单位和劳动者同样存在劳动关系，劳动者享受包括社会保险权在内的所有劳动权利，不能因为劳动者的试用期身份而加以限制或与其他劳动者区别对待。此外，社会保险是国家实施的一项强制性的制度，体现国家意志和社会利益，不能因用人单位和劳动者协商一致免缴社会保险，用人单位给劳动者办理商业保险也不能取代社会保险，用人单位不能免除社会保险义务。加强就职培训，学好法律，顺利度过试用期
毕业生要想在试用期成功转正要加强就业指导培训，明确求职定位，减少不必要的求职成本，找到适合自己的工作。
为了防止用人单位滥用试用期制度，毕业生需要了解《劳动法》和《劳动合同法》关于试用期制度的规定，了解用人单位是否真有用人意向，试用时应及时和用人单位签订劳动合同，在试用期间要注意保留相关证据，一旦发现自己的权益受损，如用人单位不支付工资、劳动报酬过低、工伤拒赔、不缴社会保险费、违规延长试用期等，要及时向劳动监察部门举报或提起劳动仲裁和诉讼，以便维护自己的合法权益。
参 考 文 献路 辛.试用期工资与转正后工资的关系.2邓义君.企业在员工试用期中的法律风险及规避建议.经济视角2011(6)3 范大平 唐开强.劳动试用期违法现象.民商法2006（6）
4黄亦兵.试用期的十大陷阱.法制园地2011(3)
