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无权处分与善意取得
《广西政法管理干部学院学报》第2004-5期第24页
吴一松
善意取得是一个比较古老的问题，历经千百年的发展，时至现代，其法律构造与存在旨趣业已脱胎换骨，已具有了特别的现代意义。在现代社会，善意取得制度是以交易的安全与便利及占有的公信力为其构造基础。但现代民法又是以尊重私有财产为其标志的。如何调整动静之间的利益平衡，是困扰学者多年的问题。特别是这一制度与民法固有理论体系存在着一定的矛盾，这是受学者质疑最多的。本文仅对其中与民法固有理论体系有矛盾的几个问题进行论述。由于这一问题涉及民法问题最多，且较为繁复，被学者称为“法学上的精灵”。限于笔者所学知识的狭隘以及一些个人的固执，其中谬误，敬请诸学者不吝赐教。下面图
一、图二是为了论述之理解上的方便而设。
一、请求权能否发生及其基础——一个根本性问题
无权处分人与善意取得人订立契约，这一契约的效力如何？这是一关乎双方所有请求权得否发生的一个根本性问题。如示图中的乙有无对丙请求支付价金的请求权，丙得否请求乙履行附随义务或辅助义务等是。
在物权形式主义立法模式下：
在物权形式主义立法模式下的无权处分关系（图一）和一般买卖关系（图二）示图：（附图
一、图二略）
让我们先从物权形式主义的立法模式来分析这一问题，这样理解起来会比较清楚。
在物权形式主义的立法模式下，物权行为（处分行为）是一项与债权行为（负担行为）相分离的行为。其可以独立与债权行为而存在，在债权行为无效、被撤消或不生效时，并不影响物权行为的效力。善意取得制度中的无权处分行为是单纯的物权行为。而在债权行为，其仅发生债权债务关系，并不直接引起标的物权利的变动，不会影响到标的物的真正权利人。因此，债权行为不以让与人（无权处分人）有处分权为必要。
在这种立法模式下，无权处分人与受让人之间的债权契约成立并有效。而物权行为则因为无权处分行为具有瑕疵，故属效力待定。由于受让人是善意，所以其例外的、基于法律直接规定地取得该标的物的所有权。因为让与人与受让人之间的债权关系有效，放两者间仍应依所有权转移时所依据的法律关系（原因关系）定其权利义务关系。
在债权意思主义立法模式下：
在债权意思主义立法模式下的无权处分关系（图三）和一般买卖关系（图四）示图：（附图
三、图四略）
在债权意思主义立法模式下，这些国家或地区在立法上不承认一个独立于债权行为外的具有无因性的物权行为。无权处分人的处分无论在权原上还是在行为上都是有瑕疵的，在这样的立法模式下，无权处分是被视为无效的法律行为而存在的。
《法国民法典》第1599条规定：“就他人之物所成立之买卖，无效。在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。”这样绝对化的做法不利于交易的安全。有鉴于此，在《法国民法典》颁布后不久，就有法学家指出了第1599条的局限性，认为该条款的适用范围应受到限制。学者们力图将该条款的无效解释为相对无效，而非绝对无效。通过这样解释就大大增加了当事人间合同成为生效合同的可能。因为只要让与人（这里应为出卖人）在合同签定以后，取得物的所有权或者标的物的所有人追认该买卖时，合同即可终局、确定地成为生效合同。此时即使不适用第2279条第1款，买受人也可取得标的物所有权。这样就使得其效果和效力待定的效果相同了。
但是问题仍然存在。如果让与人在合同签定后，不能取得标的物的所有权或者标的物的所有权人不予追认，而此时善意受让人则可以基于第2279条第1款取得所有权，那么债的关系（合同）是否 1
因此生效？若为无效，在受让人依第2279条第1款取得所有权后，让与人对受让人的价金支付请求权又是怎么发生的？双方的权利义务关系又依什么而定？简言之，买卖双方在一个无效的买卖下，买方基于法律的特别规定取得了所有权，但因为买卖关系终究是无效的，双方的权利义务关系的请求基础也就没有了。这样不但不利于保护交易安全，对让与人而言，也是不公平的。
债权意思主义立法模式下的矛盾的解决：
在债权意思主义立法模式下，存在“因无权处分而成为无效行为与善意受让人和让与人之间产生的一系列非债的请求权如何实现的矛盾”。
在解决这一问题前，我们需要先了解一下立法者对善意取得制度在立法时的计划、规整意向及其目的。
立法者之所以制定善意取得制度，其目的之一是为求交易的安全与便利。现代社会是商品交易的社会，商品交换频繁且重要，如果要使受让人一一调查让与人对标的物是否有处分权，则不仅不利于商品交换的迅速，拖延了交易时间，而且增加了交易费用，提高了成本。更重要的是不利于交易的安全，受让人所受让的标的物随时会有被第三人请求返还的可能。如此种种与现代社会保护交易安全与便利的宗旨不符。其二是占有的公信力。动产以占有为其公示方法，虽然占有不能完全公示权利状况，特别是在权利观念化后，占有与其本权分离的现象日益增多，但占有毕竟是目的较为可采的方法。善意取得制度就是以保护这种动的安全为目的的，使受让人（丙）不因让与人是无权处分人而受到不利，从而达到立法的规范意义。
从上述立法目的及规整意向可以看出，立法者在制定善意取得制度时，其意在使善意取得中的受让人（丙）取得与一般买卖关系中的受让人（戊）同样的地位。因为：（1）在善意取得中的受让人（丙）与在一般买卖关系中的受让人（戊），他们在交易时内心都认为让与人（乙或丁）有完全的处分权，否则他将不会与让与人进行交易。不应当使善意的受让人因对方的行为而承担不利的后果，放有使其行为的效果与一般买卖关系中的受让人的行为效果作相同的评价。（2）在善意取得关系中，法律通常会使原权利人向让与人主张损害赔偿，而民法以利益关系的平衡为其宗旨，因此也就暗含了这样一种法律意义，即让与人可以向受让人请求对待给付，只有这样，利益关系才能得到平衡。（3）基于公平的追求。善意受让人因善意取得制度而取得标的物的所有权，使其地位与在一般买卖中的受让人相同，作为其反射效果，让与人（乙）的地位也应于一般买卖关系中的让与人（丁）相同。基于以上的分析可以看出，当善意受让人因善意取得而取得标的物的所有权时，法律有使受让人（丙）与让与人（乙）的各自地位和一般买卖关系中的受让人（戊）与让与人（丁）的地位相同的计划。因此，当法律对无权处分行为认定为无效，而又未对善意取得关系中的双方当事人的权利义务作出规整时，这就是一种“违反计划的不圆满性”。这是一种法律漏洞，在方法论上被称为“公开漏洞”，即指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规范，而未设定。不难看出，在蓄意取得中，这种缺乏债的基础的请求权就是法律的“公开漏洞”。
在认定了法律有漏洞后，就需要寻找相类似的类型。通过上文与一般买卖关系的比较可以看出：从法律效果上讲，因善意取得而发生的非债的请求权，与一般买卖关系中基于债的关系而发生的请求权，在价值评价上应做相同的评价。基于同类事物应作相同处理的法理，可以将一般买卖关系中基于债的关系而发生的请求权的效果，类推适用到因善意取得而产生的非债的请求权的效果上。这样就可以使在债权形式主义立法模式下，因“无权处分而成为无效行为与善意受让人和让与人之间产生的一系列非债的请求权如何实现的矛盾”得以解决了。
二、无法律上原因的无权处分与善意取得
在物权形式主义立法模式下：
在物权形式主义立法模式下的无法律上原因的无权处分关系（图五）和一般买卖关系（图六）示图：
（附图
五、图六略）
在物权形式主义立法模式下，由于物权行为独立于债权行为，债权行为的效力并不影响物权行为。
基于债的相对性，无权处分人有与第三人缔结契约的权利，仅是物权行为因为是无权处分而成为效力待定。在受让人是善意的情况下，基于法律规定，善意受让人仍能取得物的所有权。如果其后发现原因行为存在无效事由或可撤消率由而被撤消成自始无效时，善意取得人能否保有所有权，双方各自的请求权基础又是什么？这一问题曾引起台湾法学界的争论。
史尚宽先生认为，交易行为的有效，是善意受让人主张适用动产善意取得制度的基本前提。他在其巨著《物权法论》中这样写到：“受让人之善意取得占有惟可补正权原之瑕疵，即推可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律原因，必须客观地存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤消成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状之恢复之请求，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还。有谓物权行为为无因行为，其原因行为之无效或撤消，对物权行为之效力，不生影响，故原因行为虽为无效或撤消，其物权行为仍有善意取得之适用。然此与物权行为之为有因或无因，不生关系，盖纵以物权行为之原因事实如不存在，当事人间至少有不当得利返还之问题，无法律上原因取得物权，当事人之一方，负有返还之义务，不得保有其权利，此则与善意取得制度之精神不符，故善意取得之规定，对基于无效或得撤消之行为而授受动产之当事人，应不适用。”这种观点可能与先生早年留学法国，受债权意思主义立法模式影响较深有关，但这种观点不符合物权形式主义立法模式的精神。其一，主张善意取得制度的适用以交易行为的有效存在为前提，于法无据。其二，物权行为无因性是台湾民法的基本原则，在动产善意取得制度上也同样适用。动产善意取得制度意在对法律关于无权处分行为效力的一般规定，即效力待定创设例外，至于原因行为是否存在，则属善意受让人取得权利是否有法律上的原因的问题。有效行为存在时，善意受让人取得动产所有权，具有法律上的原因。不存在有效的原因行为时，则善意受让人取得动产所有权无法律上的原因，应依不当得利规定负返还义务。此项法律状态与善意取得制度的精神并无违背之处。
由此可知，在物权形式主义立法模式下，原因行为无效或被撤消，善意受让人仍保有动产所有权，只是其受让动产无法律上的原因，须负不当得利返还的义务。
在债权意思主义立法模式下：
在债权意思主义立法模式下的无法律上原因的无权处分关系（图七）和一般买卖关系（图六）示图：
（附图
七、图六略）
在债权意思主义的立法模式下，无权处分行为是无效的，但有两个例外，即是权利人的追认与无权处分人嗣后取得权利，则无权处分行为自始有效。也就是说，法律追认在这两种情况下的无权处分人为有权处分人，那么让与人与受让人之间的关系就和一般买卖关系一样了。这时受让人即使是善意的，善意取得制度也被排除适用。因为法律追认无权处分人为有权处分人，其处分自始有效。如果发现交易行为存在无效事由或被撤消而成为无效行为，则由于在这两种情况下让与人与受让人的关系已被追认为一般的债的关系，则完全可以适用一般的债的规定而定其权利义务关系。但是如果原权利人不予追认或无权处分人不能取得处分权，则法律为保护交易安全，特设善意取得制度，使受让人在受让动产时是善意的，即可取得动产所有权，但是受让人与让与人之间的交易行为仍是无效的。经由上文的论述，当事人间的请求权可以类推适用买卖的规定，这样当事人间的利益状态就得到了协调。但是如果此时发现交易行为另存无权处分外的无效事由或被撤消时，就会发生这样几个问题：1．当事人间的交易本来就是无效的，若另存无效事由或被撤消，则在理论上是否存在矛盾？2．当事人间的请求权又各是什么？这两个问题可以通过无效法律行为再无效或无效法律行为撤消而解决。
无效法律行为再无效或无效法律行为撤消，其在逻辑上似乎存在困难。究其根源，是因为传统民法对“构成要件”与“法律效果”的关系，是建立在所谓“法律上因果关系”的基本理论上。学者认为在构成要件与法律效果间存在一种特有的，由立法者所创设的必然性关系，可类推适用自然因果关系而理解。因此就可以导出一个实际的推论，即一个法律效果不可能二次发生，或二次消灭，即无所谓的法律上的双重效果。
这种见解值得怀疑。法律之所以对构成要件赋予特定的法律效果是基于事实上的考虑，而法律上所说的权利的产生、消灭，纯属形象的语言。假如因此而将自然界的因果关系，移置于本属利益衡量
或价值判断的法律适用上，将误导至“概念法学”的结论。这实在是一种罪恶，与现代法学精神，显有违背。
拉伦兹教授认为，将特定的法律效果归属于特定的构成要件，是一种“适用命令”。当立法者制定某项法律，即在于命令此项法律效果应予适用。此种适用，不是一种事实主张，而是命令，因此不发生“对”或“错”的问题，其衡量标准不是真理，而是法律秩序的正当性：正义！法律的适用属于规范世界，法律效果的归属，不能以自然因果关系来理解。无效或被撤消不是在消灭某已既有的事物，而是产生某种法律效果。
因此，这种无效法律行为再无效或无效法律行为撤消在理论上事属可能。
基于以上的分析，无法律上的原因的无权处分就好理解多了。在债权意思主义立法模式下的国家或地区，无权处分行为系属无效，善意第三人仅是基于法律的直接规定而取得标的物的所有权。又由于类推适用，把一般买卖关系中的请求权的效果类推适用于善意取得人与无权处分人的关系中。这就建构了一种，在形式上与买卖关系相似的法律关系。但是在实质上，因为是无权处分，这一法律关系还是无效的，仅是不能对抗善意第三人而已。在这里，形成了第一次的无效。当发现了交易行为存在除无权处分外的无效事由或被撤消时，就形成了无效法律行为再无效或无效法律行为撤消。
由于善意取得制度的意旨在于保护交易安全，而交易行为本身存在的除无权处分外的无效或被撤消，则并不在善意取得制度的保护范围之内。此时即使善意受让人主张善意取得，也不能对其形成阻止，其效力可以达到善意取得，而使无效的法律行为再无效或无效法律行为撤消。反之，如果善意取得制度此时仍要保护善意受让人，那就违背了它的存在精神了。
在另一方面，因善意取得而建立起来的这一法律关系，其外在形式与一般买卖相同，在请求权效果方面也可以进行类推适用。那么除无权处分外的无效或被撤消，其效果也应与一般买卖相同。这在利益衡量和价值判断上应当是一致的。
所以，当善意受让人取得财产所有权后，发现另有无效事由或被撤消，善意受让人不能保有其权利，让与人与受让人之间的关系，一依无效或被撤消买卖而定。在债权意思主义立法模式的国家或地区，原权利人可对受让人主张所有物返还，让与人可对受让人主张占有的返还，受让人可对让与人主张价金的返还，另有利益损害的，一依买卖解决。
三、结 论
无权处分与善意取得制度与民法固有理论体系存在着一定的矛盾。本文仅对这一制度中的几个问题作了粗浅的探讨。现将见解总结如下：
（1）在物权形式主义立法模式下，无权处分行为属效力待定，是物权行为的效力待定，让与人与受让人间的债权关系有效，双方各自的请求权一依债的关系发生。
在债权意思主义立法模式下，无权处分行为导致整个债的关系无效，但在权利人承认，无权处分人嗣后取得所有权时，债的关系自始有效。当受让人受让时是善意的时，让与人可基于法律的规定取得所有权，但当事人间的债的关系仍是无效的，当事人间的请求权欠缺债的基础。然而通过类推适用，使当事人间的请求权可以类推适用一般买卖关系的请求权的效果。
（2）当让与人与受让人间的债权关系有无权处分外的无效事由或被撤消时，在物权形式主义立法模式下，物权行为不受债权行为的影响，受让人仍保有所有权，只是其受让欠缺法律上的原因，应负不当得利返还之责户
在债权意思主义立法模式下，让与人与受让人之间的债的关系本就无效，若有无权处分以外的无效事由或被撤消，即可构成无效行为再无效或无效行为撤消。这不仅在理论上可以成立，在实践上也有实益。不应因其违反形式逻辑而否定它。在无效行为再无效或无效行为撤消后，当事人间的关系一依一般买卖关系无效或被撤消处理。
【作者介绍】江苏省太仓市交通局
注释与参考文献
我国台湾地区学术界与实务界围绕台湾民法第118条，对这一问题存在不同看法。台湾地区“最高法院”的三个基本见解是：1．买卖契约为第118条第1项所称之处分（无权处分）；2在权利人（物之所有A）承认前，此项买卖契约效力未定；3．权利人承认后．买全人得向叙利人请求办理移转所有权登记。王泽鉴先生曾三度撰义“拨乱反正”，指出第118条所指处分是物权行为；无权处分人可以和第三人缔结契约，但仅发生价的关系。
《法国民法典》第1599条并不像台湾地区民法典第118条那样是一个一般性法条。它是规定在买卖这一部分，但由于善意取得必须是基于法举行为而取得，而法律行为中以买卖足为典型和重要，因此这一条规定对善意取得申请求权的发生也是有根本影响的。
第2279条第1款规定：“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”
有些国家或地区在法律上规定：善意受让人取得标的物的所有权以给付相应对价为要讲，否则物的原所有人可以行使物上请求权请求返还原物。这样似乎从形式上解决了这一问题。但其实问题仍然存在，比如：对附随义务的请求权如何发生？物的瑕疵担保的实现依据是什么等问题。本文为了论述上的方便及考虑到这一要讲的普遍性，因此忽略这一要件进行论述。
在解决这一问题之前似乎还应团应一下这样一个古老的争论：即善意取得究竟是属于原始取得还是属于继受取得。法学界曾对这一问题有过很长时间的争论。笔者认为：法学问题从来就不是绝对的非此即被。如果我们用类的方法分析就可以发现，善意取得既具有原始取得的特性，也具有继受取得的特性．在涉及物的权利担保等问题时，基于安全性的考虑，善意取得的特性就突显；而在涉及物的瑕疵担保等问题时，其经受取得的特性就突显，这是基于利益平衡的考虑，因为善意受让人的内心确信是认为无权处分人是有权处分人。因此，其属于中间状态，在不同的法律关系中，突显不同的特性，应做具体分析，不能一概而论。
特别是在现代社会，权利逐渐观念化、抽象化，而与此同时，交易方式也逐渐观念化，这样，保护交易安全抗显得尤为重要。
这里的损害赔偿不应仅指侵权行为损害赔偿，还应该有不当得利的返还请求权存在。这是一种权益侵害型的不当得利。由于两者的规范围的不同、可以成立请求权党合。
这里能否使用“给付”这个概念，诚属有疑问调为给付这个概念也是在债的体系中存在的。而文中早已达及，在债权意思主义立法模式下，无权处分成立的债的关系是无效的。这里只是借用这一概念，以为论述上的方便。
民法的基本精神在于利益的平衡，而不在于惩罚．因此不应使无权处分人一方面对原权利人负责损害赔偿之责，另一方面其又对善意受让人的给付请求国没有倩的基础而有落空的危险。这是于民法的精神不相符合的。
这里应当注意的是，在进行类推适用中，前提必须两者在价位评价上能作出相同的价值评价、比如，让与人的价金支付请求社，受让人对让与人在附随义务上的请求权，物的瑕疵担保请求权等是．而对于像权利瑕疵担保相关的请求权，刚考虑到善意取得的特殊性，即共为保护交易安全与便捷，同时又因为善意取得为原始取得，所以在标的物上的第三人权利即归于消灭．但受让人受让时如有第三人权利的除外。
这里领指出的是，在有些债权意思主义立法模式的回家或地区，如日本、意大利，承认无权处分的买卖行为为有效行为。这与过些国家的法制更有关，他们双重继受了《法国民法典》与《德国民法典》。这种做法并未在逻辑上保持统一性，而且其不从无权处分达一特殊制度内部寻求解决途径，却从已成体系的法律行为体系中另投例外，这种做法并不足取．
“无法律上原因的无权处分”是就物权变动采物权形式主义立法模式的回家或地区所使用的一个概念。其中的处分是指物权行为，它是直接使某种权利发生变动的法律行为，与引起权利变动的原因行为（债权行为）相区分。但是，为了行文的方便，在文中论述一些非物权形式主义立法模式的国家或地区时，其法律性质属债权行为。其指财产转让或在财产上设定物权的行为。而所谓的法律上的原因，在这些国家或地区也既是债权行为，它们在性质上并无多大区别。
债权意思主义立法模式下的国家和地区，在无法律上的原因的无权处分与采债权形式主义立法模式的国家和地区大致相同，故不再另设专节论述。
因为从上文的分析可看出，善意取得的作用仅是让善意受让人的地位与一般买卖中的受让人的地位相同，若此时仍要对其保护，则善意受让人的地位就要高于一般买卖中的受让人了，这违背了它的存在精神。
另外，还会出现无效法律行为解除的情形，例如在标的物有瑕疵时，受让人可以要求解除“契约”。由于在理由上与无效法律行为再无效或无仅法律行为撤消大同小异，因此不另赘述。
现在有观点认为：现代民法均对善意取得制度没有明文，其是以维护交易安全，物权行为无因性的理论，可谓已失其存在依据。但从本义来看，即使善意取得制度能维护交易安全，但由于善总取得与无权处分的特殊关系，使得其与民法团有体系之间存有矛盾，而物权行为无因性却可以完善并圆满地解决这些矛盾。因此，物权行为无因性理论，并未因善意取得制度而失其存在依据。
美国伟大法官霍姆斯（Holmes）尝言道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”这句话时常提醒笔者，在思考法律问题时，不要仅从形式逻辑角度出发，这使笔者受益匪浅。原文引述如下：“The life of the law has not been logic:it has been experience．”愿与诸君共勉之。
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