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事实发现的效率维度——评波斯纳《证据法的经济分析》 事实发现是法律适用的基础，事实认定实行证据裁判主义，因而证据法在法律体系中的地位是非常重要的。波斯纳（Richard A.Posner）法官的《证据法的经济分析》，系第一部对证据法系统进行经济分析的综合性作品。加州大学法学院罗杰•；帕克教授称该作品为“近年来证据法的主要进展之一”。
波斯纳及其著作，想必在眼下的中国已形成一股潮流，其动力当然是苏力先生推出大型的《波斯纳文丛》，《证据法的经济分析》大概也起着推波助澜的作用吧。证据法的经济分析，简而言之，就是从效率的维度对证据法进行诠释。波斯纳在该书中一如既往地贯彻以效率诠释正义、以法律引导效率之思想，以经济分析作为主导性研究方法，以准确性、效率最优和成本最低为目标，从事实发现的效率维度切入，使用成本分析、成本-收益分析（即成本最小化与证据搜寻数量的最大化、事实发现准确性的最优化）、社会成本分析、机会成本分析、激励分析等方法，推导出最优化制度并与本国或他国实行的现实制度作比较，得出美国证据法的制度构造和理论基础内在着微妙的经济逻辑之结论
近年来，波斯纳的效率绝对主义立场遭至不少批评甚至人身攻击，故他逐渐对效率导向采取克制态度，注重实践理性和非经济性价值目标，研究方法也力求多元化。这些在《证据法的经济分析》中表现尤其明显。该书研究方法是折衷性的，不仅局限于经济学分析，也运用了心理学、统计学、决策理论等方法。他还声称，“本文正如对法律体系的核心原则和重要制度进行实证经济分析的大多数文献一样，旨在法律与效率导向之间探求一种合理的、尽管是远非绝对主义的和谐。”（页167）
在准确性与不确定性之间：贝叶斯定理在证据法中的运用
证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，“从经济学的视角而言，其中最重要的核心，便是准确性（因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此）和成本。”（页167）将经济学与证据法的结合契点设定为准确性和成本，这可谓波斯纳法官天才般的抽象，他从这二个进路将证据法的经济分析连接成为一个形散而神不散的整体。
在波斯纳看来，事实发现主要有着四维的制约因素：事实发现能力的有限性；发现客观事实的主观路径；追求客观真实与其他价值目标之间的衡平；以及事实发现的成本。“所有的证据都是盖然性的，并不存在形而上学的绝对真实„„”（页92）“事实上，法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。” 同时，证据法乃至法律制度的价值目标，也不仅仅是追求真实，“我并不是说美国法律制度对事实真相没有兴趣，而只是说求真的目的与其它目的——诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范--相互竞争„„程序制度在精确和成本之间追求最大的交换值。” 而且，世上没有免费的午餐，追求客观真实需要成本，准确性越强所需成本便越高。因此，所谓准确性问题，并非指追求客观真实，而是由于事实发现能力的有限性以及人们发现客观事实的主观路径，从而将事实发现的目标定位于实现追求客观真实与其他价值目标的和谐、以及法律上客观真实的绝对性与相对性之间的衡平。波斯纳认为，“威慑力与准确性密切相关，而准确性又在证明过程中占据了核心地位，加上在经济学家的眼里，法律的概念就是为了追求富有效率的行为而设计的配置激励因素之制度，因此，在对证据法进行经济分析之时，威慑力所起的作用乃是举足轻重的。既然在审判中准确地认定事实对于法律在效率传递中的激励因素方面至关重要，那么，裁判的准确性就不仅仅具有道德价值和政治价值，而且也具有了经济价值。”（页
43）而证据法的传统视域，无法从根本上消解事实发现的不确定性问题，对客观真实的接近尤如人类其他的乌托邦幻想，越来越清晰地为多数人所悟到。人们在失望的同时，开始以新的方法论探索事实发现和理性决策之可能，因而出现一种证据法的现代转型之趋向，也就是所谓新证据法学者（New Evidence scholars）的兴起。所谓新证据法学者，大致指与传统证据法学者相区分，适应现代科技发展，注重以经济学、数学、统计学、逻辑学、心理学等多学科方法对证据和证据法进行分析的证据法学者。
波斯纳解决准确性问题的主要思路，是运用有关盖然性的各种理论，尤其是在事实不确定的前提下可运用贝叶斯定理（Bayes‘s theorem）指引理性决策的作出。他认为，“贝叶斯定理对于证据法的价值在于它的启发性。在无法消除不确定性的条件下（即基于主观可能性作出决定所要求的条件），贝叶斯定理可谓最具影响力的理性决策模式。”（页35）其意义，“主要就是提醒人们，概率的评估乃是处理不确定因素的一种有用且理性的方式，当新的信息注入时，人们应随之刷新有关概率的评估，而新信息对于人们最终决策的影响则有赖于证前可能性的判断，即人们在开始权衡证据之前对概率的估计。”（页103）波斯纳是一位积极倡导贝叶斯定理以及其他盖然性理论在证据法领域运用的主要学者，因而亦可将他归于新证据法学者之列。波斯纳对许多新证据法学者关注的问题进行了评述，如证据链问题（the conjunction problem）、统计证据、概率论的法律意义等。
所谓贝叶斯定理，系指由R•；托马斯•；贝叶斯（Reverend Thomas Bayes）爵士创立的一种以主观性为特征的数学概率理论，指根据要分析的问题原来的概率以及新的有关证据来计算该问题的概率的统计决策理论，这种方法给出了把先验的信息结合进去以及把新到的信息加进去的方法。其缺点是难于指定先验的参数分布，而且结论对于分布的选取可能有敏感性。上个世纪二、三十年代对贝叶斯方法的讨论空前激烈，自1950年A.Wald统计判决理论产生后，贝叶斯方法成为统计判决理论的重要工具，现已广泛应用于统计学、计算机科学和人工智能。西方证据法学者尝试将贝叶斯方法（主要是经验贝叶斯方法）运用于证据法领域，用以分析证明责任等不确定性问题。二十世纪八十年代对这一课题的研讨尤其激烈，波士顿大学法学院组织了“证据法中的盖然性和推定”研讨会，有关论文收入了《波士顿大学法律评论》1986年第66卷，并编辑出版了《证据法中的盖然性和推定：贝叶斯主义的运用及其局限》一书。
