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代 理 词
尊敬的审判长和审判员：
本人受当事人的委托，代理被告邓汉基、杨丽仙参加梁焕诗诉其道路交通事故损害赔偿纠纷一案的诉讼。接受了两被告的委托后，本律师对案件进行了详细的了解，并对相关人员进行了适当的调查。通过参加法庭调查和庭审，使本律师对本案案情有了进一步的了解，现对本案提出如下代理意见，供法庭参考。
一、原告本次诉讼请求缺乏合法有效的司法鉴定书
本次诉讼为原告交通事故伤残鉴定终结后的第三次诉讼和第二次要求后续治疗费的诉讼。本案的焦点是原告是否仍然需要后续治疗的问题。
在《最高人民法院司法解释理解与适用（2001）》中有关于后续治疗费的认定标准：后续治疗费是指“对损伤治疗后体征固定而遗留功能性障碍确需要再次治疗或伤情尚未恢复需第二次治疗所需要的费用。”在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中也有关于后续治疗费的规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”
本代理人需要特别提请法庭注意的是，上述司法解释在提到后续治疗费时所用的形容词是“确需要”和“必要的”，这就要求法庭审理是否需要后续治疗费时应排除受害人对救济权利的滥用。遏止受害人滥用救济权利的法律设置是：要求受害人提供合法有效的鉴定意见。这样的法律设置是为了确保法律的公平，放纵原告滥用救济权利，将会扩大被告的赔偿责任，构成对法律公平、公正理念的破坏。
被告在处理本案涉及的交通事故中，一直本着善良和诚信的原则进行处理，尽管原告在首次诉讼的当时，提供的需要后续治疗的司法鉴定书（该鉴定书无效的根据在第二点再谈）存在诸多的漏洞，被告认为只要能一次性地解决赔偿问题，多给原告赔偿少许是没有问题的。当原告因为后续治疗费提起了第二次诉讼后，被告对再次给付后续治疗费提出了异议，在原告对需要后续治疗没有办法完成举证责任时，法庭依职权进行了两次的取证（本案不属于法院依职权取证的范围的根据在第三点再谈）。在原告的本次也就是第三次诉讼中，本代理人注意到原告并没有提供合法有效的需要后续治疗的司法鉴定书。本次诉讼中，本着公平、公正的原则，被告有权利要求原告必须出示司法鉴定机构制作的合法有效的，并能明确原告仍然需要后续治疗的鉴定意见书。如果没有该鉴定书，被告就不应再对原告的人身伤害给予赔偿。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
二、合法有效的司法鉴定书是有严格规范的为了防止交通事故损害赔偿中原告滥用救济权利，法律严格要求救济的前提是原告必须提供司法鉴定机构作出的需要后续治疗的司法鉴定意见书。又为维护司法鉴定书的权威性和严肃性，司法部专门出台了规范司法鉴定意见书的格式文本。在2002年7月5日司法部发布的司发通［2002］56号文中明确了司法鉴定书的纸张大小、字体号数、并强调不可手书，只能打印。该文第4点对司法鉴定文书的形式作出了严格的规范：“司法鉴定文书必须按照统一规定的格式规范制作，使用国家标准计量单位、符号和文字，纸张、打印和版面符合规定的要求。”因此，手书的司法鉴定意见书是无效的。
除此之外，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的第十条还严格地规定了“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定意见书上签名或者盖章。”在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有鉴定人员及鉴定机构签名盖章。因此，没有鉴定人签名的司法鉴定书是无效的。
在谈到司法鉴定意见书的格式文本及鉴定人必须署名的问题上，本代理人不得不提请法庭注意，原告首次诉讼时提交法庭主张后续治疗的司法鉴定书有如下几点瑕疵：
1、该司法鉴定书是手写的便笺纸，因其形式的不合法而无效。首先不能采用便笺纸；其次不能手书完成。
2、该司法鉴定书因没有鉴定人的签名而无效。没有鉴定人签名的司法鉴定书被法庭采纳是错误的。
3、该司法鉴定书因时间的不真实而无效。其伤残鉴定的司法鉴定书的委托日期和检验日期都是2004年7月28日，报告日期是2004年8月4日。而另用便笺纸手写的需要后续治疗的司法鉴定书的日期是2004年7月28日，而且还有涂改的痕迹。需要后续治疗的结论在委托和检验当天就出来了，比伤残鉴定结论早了一周，这是不太符合逻辑的，也就难怪鉴定人不敢署名了。
三、在是否需要后续治疗的问题上，法庭主动取证是不合适的在当事人一方自己难以取证，需要请求法庭依职权进行时，法律有严格的限制。为什么需要严格限制，就是担心司法权被法庭滥用，可能构成对另一方的不公平。法庭依职权取证被严格限制体现在下列法律和司法解释的规定中。
民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，……人民法院应当调查收集。”正是因为“客观原因”是个极具弹性的概念，法院在操作上很难把握，有较大的自由裁量空间。为了严格法庭依职权取证的情形，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条作出了“列举加概括”式规定，对客观原因作出了列举性解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情况和范围：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
本案不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条列举的三种情况。首先，司法鉴定机构的司法鉴定意见是公开透明的，只要司法鉴定机构能够给出明确鉴定意见的，一定是可以由申请司法鉴定人自己完成取证的。其次，司法鉴定机构的鉴定意见的权威性是建立在其鉴定意见必须经得起科学的检验，正因为如此，司法鉴定机构的鉴定结论的证据效力才高于某一个医生个人的意见。因此，人民法院依职权介入司法鉴定机构进行取证既不合法律规定，也有失公平。当司法鉴定机构的鉴定结论与主诊医生的意见不一致时，法庭不采纳证据效力更高的司法鉴定意见，而依据与司法鉴定意见不一致的某个医生的个人意见进行判决则更是一件有损法官个人法律素养的事件。
正是基于上述的分析，本代理人不得不提醒本案审判人员，不要再犯有损法官个人法律素养的常识性错误。在本次诉讼原告提交法庭的前次诉讼判决中，贵院的判决书有这样一段文字：“本院于2006年1月18日致函中山大学法医鉴定中心，就梁焕诗经伤残评定后，是否还需要针对„脑外伤后综合症‟继续治疗。该中心的复函意见是„无法确定‟。2006年3月29日，本院依职权到广州军区广州总医院流花桥医院作了解，原告梁焕诗的主诊医生答复称„梁焕诗之前在我院治疗。从门诊病历看，这三次治疗（指2005年10月21日、2005年12月6日、2006年1月5日）与之前的疾病症状有关联，病情存在一定的延续性‟，认为原告的上述三次治疗与本案交通事故造成的损害存在关联性。”
该判决的不当在于：
首先，本案不属于人民法院应当调查收集证据的范围，人民法院的依职权取证构成了对被告的不公平。其次，同一个司法鉴定中心，对同一个人的后续治疗问题，出现了完全矛盾的结论，这是不正常的。从前面的手写鉴定的瑕疵来看，可以推断后面的“无法确定”的鉴定意见是真实的、负责的。
再次，在得到司法鉴定中心“无法确定”的结论后仍然不甘心，法官需要亲自“依职权”前往原告三次就诊的医院拜访其主诊医生，就算认可该主诊医生的意见，也只能对其接诊的三次治疗给予赔偿，而不应该包括没有主诊医生意见的另外六次治疗。
最后，就司法人员的职业素养来判断，主审法官也应该知道司法鉴定中心的鉴定意见的证据效力要远远高于一个主诊医生的话语的。根据一名只确认了三次相关治疗的医生的一句话就作出了被告赔偿原告全部看病费用的判决，这样的判决难免让人产生了滥用司法权制造不公平的联想。
四、后续治疗要依法进行 退一步说，原告如果确需后续治疗的，在治疗的依据、治疗的地点上要严格依法进行。
1、如果要求被告认可原告的后续治疗费，原告不但必须要有合法有效的司法鉴定机构的鉴定书作为救济依据，而且该司法鉴定机构必须得到被告的认可。
2、一般处理交通事故赔偿的原则是：就近进行普通的治疗。《道路交通事故处理办法》第三十九条规定：要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意。受害人治疗伤疾，一般应在普通型医院治疗。本案被告完全可以在番禺治疗，可她动不动就前往广州的三大医院，而且还频繁地在每间医院都做病理检查，并且每次前往还要求陪护。本代理人认为这是一种恶意增加治疗成本的行为，法庭对此不应给予支持和纵容，应限制其在番禺的医院治疗，并且不允许频繁地做病理检查。
3、被告的赔偿原则是有治疗希望的给予赔偿，没有治疗希望的而不断治疗并频繁做病理检查的成本应该由原告本人承担。从原告曾经以报复的口吻对被告说的：“我就是要医生给我开最好的药”，可以看出原告增加治疗成本的恶意明显。
4、所有的赔偿都应当紧扣交通事故伤害的关联性。对于治疗与交通事故伤害无关的疾病的；小伤大养，扩大检查和治疗范围的；受害人无正当理由故意延长住院时间的；患者能够自理，还要求陪护的；避近就远，恶意增加赔偿成本等种种恶意增加治疗成本的费用，被告不应当承担赔偿责任。
五、被告保留申请重新进行伤残评定的权利
对于有些伤残是否有继续治疗的必要，应当进行必要评估或者鉴定，然后再作出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转，则进行后续治疗应无异议；但如果该伤残没有治疗的必要，或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果，其后续治疗的合理性就值得探讨。
被告的主张依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
该司法解释的第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
该司法解释的第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”
原告提交的需要后续治疗的鉴定书因没有鉴定人的签名而无法认定鉴定人是否具备相关的鉴定资格，被告可以依法申请重新鉴定；原告自行委托的鉴定机构的鉴定意见，被告有证据给予了上述反驳的，可以申请重新鉴定。
综上所述，恳请法庭认真听取和研究本代理人的上述代理意见，根据法律公平、公正的理念，既保护原告的权利，也维护被告的利益。
梁祖鸿，曾嘉全，刘越渲 二011年3月15日
