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暂予监外执行适用对象法律冲突问题及其解决路径
——基于《立法法》维度
■省监狱管理局法制处 宋新国
一、问题的提出
1994年全国人大常委会颁布实施的《监狱法》第25条规定，被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，都是暂予监外执行的适用对象；而1996年修正的《刑事诉讼法》第214条规定，只有被判处有期徒刑或者拘役的罪犯才可以适用暂予监外执行，这就将被判处无期徒刑的罪犯排除在暂予监外执行适用对象之外。《刑事诉讼法》与《监狱法》对暂予监外执行适用对象的法律冲突是显而易见的。面对这一法律冲突，如何确定适用法律依据，这是监狱行刑实务一个无法回避的直接关系罪犯权益保障的问题。
需要指出，在《刑事诉讼法》修正后，各地监狱尽管对暂予监外执行适用对象在认识上有不同看法，但在行刑实践中普遍执行《刑事诉讼法》的规定，即对无期徒刑罪犯不再适用暂予监外执行。其理由主要有两条：一是“新法优于旧法”，修正的《刑事诉讼法》晚于《监狱法》，作为新法的《刑事诉讼法》优先适用于《监狱法》；二是“上位法优于下位法”，《刑事诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”，而《监狱法》是全国人大常委会制定的“非基本法律”，作为上位法的《刑事诉讼法》优先适用于《监狱法》。这是否意味着，暂予监外执行适用对象问题已经得到解决了呢？其实不然。笔者认为，尽管这个问题在行刑实践中已成为“一定之规”，但并不等于它在法理和法律适用上的疑问已经消除。直观地看，这个问题只是监狱行刑实务中的一个具体法律适用问题，但从深层次看，它又是涉及基本法律与非基本法律关系的重大的宪法问题。在我国法律中，与暂予监外执行适用对象相类似的法律冲突问题并非个别现象，如，新《律师法》在律师阅卷权、会见权、调查取证权等规定上与《刑事诉讼法》的有关规定存在冲突；再如，《交通安全法》对交通警察可以当场对道路交通违法行为人作出200元以下罚款的规定与《行政处罚法》的有关规定存在冲突，这些冲突也都是基本法律与非基本法律的冲突。因此，我们应当把暂予监外执行适用对象的法律冲突问题放到基本法律与非基本法律关系这个层面上、并以《立法法》为依据加以解析，这样，才能取得科学理性的认识，继而找到正确有效的解决路径。
二、“新法优于旧法”规则能否解决暂予监外执行适用对象法律冲突
《立法法》对法律适用规则作了若干规定，其中之一就是“新法优于旧法”。暂予监外执行适用对象执行《刑事诉讼法》的规定，是否遵循了“新法优于旧法”规则？寻求这个问题的答案，需要首先明确“新法优于旧法”规则适用的前提。《立法法》第83条如是规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法
规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是说，“新法优于旧法”规则适用的前提是“同一机关”。那么，全国人大与全国人大常委会是否是“同一机关”，就成为暂予监外执行适用对象法律冲突能否适用“新法优于旧法”规则的关键。
在全国人大与全国人大常委会的关系上，法学界有不同的认识。有观点持“同一机关论”，也有观点持“不同机关论”。笔者赞同后一种观点。笔者认为，全国人大与全国人大常委会在宪政基础、宪法地位、立法职权及立法程序上都有明显的不同。本文仅作以下两点分析：首先，回溯一下历史，就全国人大与全国人大常委会立法职权的不同作一分析。1954年《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令。”可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神，根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。其后，1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，做出新的规定。”这两次授权，赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，在实质上改变了全国人大作为唯一国家立法机关的地位。1982年《宪法》扩大了全国人大常委会的职权，其主要表现就是赋予其“制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（《宪法》第67条第2项之规定），从而形成将基本法律与非基本法律（普通法律、其他法律）相区分的国家二元立法主体，全国人大行使基本法律立法权，全国人大常委会行使非基本法律立法权，因此，从国家立法权的沿革来看，全国人大与全国人大常委会应属不同的国家立法主体，两者并非“同一机关”。其次，从全国人大与全国人大常委会的宪法地位作一分析。全国人大与全国人大常委会都有立法权，它们是否就具有了等同或并列的宪法地位？并非如此。1982年4月12日，时任宪法修改委员会秘书长的胡乔木指出，本次修改宪法“加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用，但全国人大常委会不能完全同全国人大并列起来。”①《宪法》第57条明确规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”根据该条规定，“最高国家权力机关”仅指全国人大，全国人大行使国家最高权力；而全国人大常委会只是常设机关，不能等同于最高国家权力机关。全国人大与全国人大常委会宪法地位的不同，决定了它们是性质不同的机关。因此，将全国人大与全国人大常委会视为“同一机关”是不符合国家立法发展逻辑与现行法律规定的。既然全国人大与全国人大常委会不是同一机关，那么，《立法法》“新法优于旧法”规则就无法解决《监狱法》与《刑事诉讼法》在暂予监外执行适用对象上的法律冲突。
三、“上位法优于下位法”规则能否解决暂予监外执行适用对象法律冲突
“上位法优于下位法”也是《立法法》所确立的法律适用规则之一。如上述，暂予监外执行适用对象法律
冲突不适用“新法优于旧法”规则，那么，它是否适用“上位法优于下位法”规则，亦即作为基本法律的《刑事诉讼法》优先适用于作为非基本法律的《监狱法》呢？对此，笔者拟从以下三个方面予以分析：首先，从法学界的观点看。对基本法律与非基本法律的关系，学界大体有两种观点。一种观点是“基本法律与非基本法律效力等同说”，如有学者认为：“基本法律与非基本法律的效力是一样的，但是制定的机关不同。”②还有学者认为：“‘基本法律’同全国人大常委会制定的法律效力相同。”③另一种观点是“基本法律效力高于非基本法律说”。如有学者认为，尽管全国人大与全国人大常委会共同行使立法权，但并不意味着两者的权力是同等的、并列的、平权的关系，全国人大制定的基本法律要高于全国人大常委会制定的非基本法律。”④监狱系统多持此种观点。还有学者根据《宪法》认为，我国的法律实际分为三个档次，第一个档次是作为国家根本大法的《宪法》；第二个档次是涉及国计民生中特殊重大事项的“基本法律”；第三个档次是与“基本法律”相对而言的“普通法律”。⑤
其次，从《立法法》的规定看。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”可见，《立法法》所规定的上位法和下位法只是指宪法、法律、行政法规等之间的层次效力，并未明确规定“基本法律”与“非基本法律”之间的效力。
再次，从司法实践看。在刘家海诉交警部门行政处罚案例中，二审法院认为，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分；全国人大和全国人大常委会的法律也不存在上位法与下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。因此，全国人大制定的《行政处罚法》和全国人大常委会制定的《交通安全法》之间不存在上位法与下位法的区分，两法不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形。⑥
综上所述，笔者认为，在学术上，基本法律（如《刑事诉讼法》）与非基本法律（如《监狱法》），两者之间效力是否相同、是否存在上下位阶的问题尚无定论，见解不一；在立法上，《立法法》对基本法律与非基本法律的位阶未作任何规定，基本法律（如《刑事诉讼法》）与非基本法律（如《监狱法》）都称为法律，不能说它们是两个位阶，有上下位之别；在司法实践上，有案例并不认同基本法律与非基本法律存在上下位阶关系。因此，那种认为《刑事诉讼法》是《监狱法》的上位法的观点是缺乏法律依据的，其理由是不充分的。鉴于此，《立法法》“上位法优于下位法”规则同样无法解决《监狱法》与《刑事诉讼法》在暂予监外执行适用对象上的法律冲突。
四、暂予监外执行适用对象法律冲突的解决路径
笔者认为，解决暂予监外执行适用对象法律冲突可以有以下两个路径：
（一）由全国人大常委会裁决
《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”这是解决法律之间“新的一般规定”与“旧的特别规定”
冲突的规定。就暂予监外执行适用对象法律冲突而言，《刑事诉讼法》是“新的一般规定”，《监狱法》是“旧的特别规定”，两部法律在暂予监外执行适用对象上的法律冲突属于“新的一般规定与旧的特别规定不一致”情形，因此可以适用《立法法》确定的全国人大常委会裁决制度。
不过，如前述，各地监狱在处理暂予监外执行适用对象法律冲突时，普遍基于“上位法优于下违法”和“新法优于旧法”的法律适用规则，按照《刑事诉讼法》的规定，将无期徒刑罪犯排除在暂予监外执行适用对象之外。按照本文观点，这种做法是对“上位法优于下位法”和“新法优于旧法”法律适用规则理解的偏差与适用的失误。抑或由于这一法律冲突并未对监狱行刑实务造成多少实际的障碍与困难，因此，自《立法法》实施后，监狱实务部门始终未启动全国人大常委会裁决程序，而是多持通过修改《监狱法》以消除法律冲突的主张。
（二）修改法律
梁三利博士对解决全国人大与全国人大常委会制定法律冲突提出了个案解决与规则解决两种方法，⑦其思路对于解决暂予监外执行适用对象法律冲突亦可资借鉴。笔者认为，按照其思路，在现有法律框架内，相对于规则解决办法，以个案方法解决暂予监外执行适用对象法律冲突显然更为切实可行。具体分析如下：其一，个案解决方法。笔者认为，个案解决在具体内容的修改上，有三种方案可供选择：第一种方案，直接修改《监狱法》，将该法规定的暂予监外执行适用对象与《刑事诉讼法》的规定一致起来，即不再将被判处无期徒刑的罪犯列为暂予监外执行适用对象。这是监狱实务部门主导性的意见，也是最直接、最简单的个案解决方法。第二种方案，是否可以出于人权保障和行刑人道化的考虑，适当扩大《刑事诉讼法》所规定的暂予监外执行适用对象范围，即怀孕及在哺乳自己婴儿期间的无期徒刑女犯也可以适用暂予监外执行，当然，其前提是必须具备当地群众可以接受的社会环境条件，民愤很大、被害人不谅解、群众不答应的罪犯和有现实危险性的罪犯不得适用。⑧如果此种思路具有可行性，则需将《刑事诉讼法》与《监狱法》的修改联系起来一并考虑，对暂予监外执行适用对象作出相同的修改。第三种方案，则是采纳韩玉胜教授的观点，直接修改《刑事诉讼法》，扩大监外执行的适用，将无期徒刑罪犯列为保外就医适用对象。⑨比较以上三种方案，笔者更倾向于第二种方案。此方案固然较为复杂，涉及两部法律的联动修改，但笔者认为，怀孕及在哺乳自己婴儿期间的无期徒刑女犯虽然人数甚少，但她们却关系妇女儿童权益保障，⑩社会关注程度甚高、影响甚广，因此，将她们纳入暂予监外执行适用对象范围，其法律效果与社会效果可能更优。
其二，规则解决方法。这种方法并非直接解决暂予监外执行适用对象的法律冲突，而是通过修改《立法法》
第5章，确定全国人大和全国人大常委会制定法律冲突时的法律适用规则，从而使暂予监外执行适用对象法律冲突间接地得到解决。笔者认为，鉴于现行法律确立的全国人大和全国人大常委会共通行使立法权的国家二元立法主体，又鉴于《宪法》对基本法律的界定不明晰，确定全国人大和全国人大常委会制定法律冲突时的法律适用规则无疑是一件相当复杂与艰巨的事情。故此，本文不拟提出具体解决方法，旨趣在提
出问题，作一些理论上的探讨。
梁三利博士对此的建议是，在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条第一款后增加一款，明确规定“全国人大与全国人大常委会制定的法律不一致时，准用第一款之规定。”如此，新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突，《交通安全法》与《行政处罚法》的冲突均可顺理成章地得到解决。但笔者认为，当我们把该建议适用到暂予监外执行适用对象法律冲突时，便会发现事情远非如此简单：如若准用《立法法》第83条第1款中“特别规定优于一般规定”规则，暂予监外执行适用对象的适用依据是《监狱法》；而准用《立法法》该条款中“新的规定优于旧的规定”规则，适用依据则是《刑事诉讼法》，这便会陷入一种两难的窘境，其解决方法抑或还是需要适用全国人大常委会裁决制度，由全国人大常委会对《刑事诉讼法》“新的一般规定”与《监狱法》“旧的特别规定”之间的冲突予以裁决。鉴于此，笔者认为，梁三利博士的建议只适用于特别规定源于新法的法律冲突，如《律师法》与《刑事诉讼法》、《交通安全法》与《行政处罚法》的冲突；但并不能有效解决特别规定源于旧法的法律冲突，如《监狱法》与《刑事诉讼法》的冲突。因此，该建议似难以成立，至少也是不完善的。
还有论者针对全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律效力不分的弊病，认为：“《立法法》也应清晰基本法律和其他法律的位阶，明确规定基本法律的效力仅次于宪法而高于其他法律。”[11]“基本法律的效力高于其他法律”的观点是否可行？笔者认为，如果将此观点确立为法律适用规则，全国人大与全国人大常委会制定法律发生冲突时的适用法律依据问题自然可以迎刃而解，但此观点不免有简单化之虞。例如，新《律师法》所规定的律师阅卷权、会见权、调查取证权，《交通安全法》所规定的交通警察可以当场作出200元以下罚款的规定，它们都是适应我国社会经济生活形势发展的需要，分别对《刑事诉讼法》和《行政处罚法》有关规定作出的必要且合理的调整。如果将“基本法律的效力高于其它法律”确立为法律适用规则，那么，非基本法律对基本法律所作的补充与修改，统统都将在法律适用上衰减乃至失去其存在价值，这势必影响其对社会关系的调整效果，[12]有碍于全国人大和全国人大常委会在立法领域的分工与协调，削弱法律“与时俱进”的优良品质。
总之，用规则解决暂予监外执行适用对象法律冲突，确立基本法律与非基本法律冲突的适用规则，这是涉及到《宪法》及《立法法》等的重大法律修改问题，需要科学、缜密地论证。
注释：
[1]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第669页。
[2]王向明、许崇德编著：《中国宪法讲义》，中央人民广播电台出版社1987年版，第429页。
[3]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第466页。
[4]薛佐文：《论“基本法律”和“法律”的性质和地位》，《西南政法大学学报》2003年第2期。
[5]崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》，《人大研究》2007年第4期。
[6]梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第25～26页。
[7]梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第28～29页。
[8]宋新国：《对〈刑事诉讼法〉再修改若干问题的思考—以刑罚执行为视角》，《中国司法》2007年第7期，第81页。
[9]韩玉胜：《刑事执行制度研究》，中国人民大学出版社2007年版，第82页。
[10]《妇女权益保障法》第26条第2款规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”
[11]徐向华、林彦：《我国〈立法法〉的成功与不足》，《法学》2000年第6期。
[12]以《律师法》为例。据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自2008年6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续收到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。详见2008年6月11日《时代信报》。
参考文献：
1.梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第25～29页。原载《上海政法学院学报》（法治论丛）2008年第5期，第68～72页。
2.韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《宪法学、行政法学》2009年第2期，第66～77页。原载《法学》2008年第10期，第3～16页。
（责任编辑•宗 欣）
