法官自由裁量权~人性中的法和法中的人情由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“论法官的自由裁量权”。
塔里木大学毕业论文
论人性中的法和法中的人情
—法官自由裁量权
(塔里木大学.法学209-3班.郭亮)【摘要】：法的产生是依据人性的特点，而当其变成条文规范人们行为生活的时候却带有一定的局限，也正是因为法律的漏洞使得法官获得自由裁量权是必然的，然而背后存在着对法律亵渎的一面，那就是法官滥用自由裁量权。法官在审判的过程中充斥着过多的人情因素，以及我国司法的独立性受到干扰，这就使法律的尊严受到一定程度的践踏，要使法律能更好的发挥作用，关键是法官在审判的过程中能够避免人情因素的干扰，充分的成为法的忠实执行者，单纯的执行法的原则，真正运用法律解决问题。
关键词：法官 人情 自由裁量权 English Abstract The emergence of law is based on the characteristics of human nature, and when its provisions to regulate people's behavior into life but with the time limitations, it is because of loopholes in the law allows a judge discretion to be free is inevitable, But behind the desecration of the legal side, it is the abuse of discretionary power of judges.Judge during the trial and full of too many human factors, as well as the independence of the judiciary in our country are subject to interference, This makes the law a certain degree of dignity trampled on, for legislation to better play its role, The key is the judge during the trial and to avoid human factors, fully and faithfully as a law enforcer, a simple implementation of the principles of law, the real application of the law to solve the problem.Key words: human judges discretion 1.浅析人性中的法
人性这个词可能对于我们来说概念很模糊，因为我们本身就作为一个个体的人，对于我们本身的属性，也就是本已具备的东西 可能很容易忽略，然而想要了解事务的本质就必须从本质上入手。法的产生最早是因为人的一种习惯，习惯本身就是人的本性的体现。整个社会和世界都是由人来创造的，作为调解社会关系得法也绝对脱离不了人的本性因素。可以试想法的产生最初只是因为客观物质的发展和提升才逐渐形成法的概念。如果反问一下，客观物质的发展和提升就可以使法产生，而不是其他事务的产生，它之所以产生法也就有其本身的意义。其实更多的是人类一种思维规律的作用，也就是人本性的体现。法师追求公平.公正，而公平和公正使绝大多数人可以接受的现实，使人们内心中能够真切感受到的。最初立法者在立法的时候，其制定法规范人们行为，调解社会关系的时候，也绝对不会去问每一个人，你认为法应该追求什么，法的本质是什么，但是法他确实是追求公平公正的，这点该如何去解释？作为人类的我们，内心中所感受到的，一部分人同样也有一样的感受，这就是人的通性，也就是人类本性的特征。
人们总体的思维规律是永远都不会变的。同时法的本质它就是一种理性的解决问题的方式，和标准，对于理性的标准是什么，我想这一点要用具体的语言表述出来时有点困难的，但是我们知道一个人被栽赃陷害的时候，能够有人帮他澄清，这点是理性的做法和判断，这就如同法一样，它产生之时我们总会认为客观物质，现实的条件促成的，而忽略它是人类理性思维的产物，认为法的产生是顺理成章的，其实我们可以想象一下，人类的发展进步，每 1
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件新的事务产生之前，是由当时社会的经济条件，生产力的发展水平等一些客观条件的具备才使得新事物产生有可能，具体分析起来，当新事物产生之后我们才会认为这些客观物质使得新事物产生有了可能，这中间能使它变成可能的是什么，就是人类通过行为将这一可能变成现实，从严格的角度上来说这是人类通过对客观事物的认识，使通过理性的认知而实践出的结果。
因此我们可以想象法律产生之初是根据当时的社会发展状况通过人们头脑中理性的认知而得出的一种符合人们社会生产.生活.行为的标准。西塞罗在《法律论》中说“法是植根于自然的最高理性，它规定的哪些事情应该做哪些事情不应该做，当这种理性在人类的思维中确定下来，他就是法律”，这段话中“当理性在人类的思维中确定下来”，他将这种理性与人类的思维割裂开来，就现实发展无数载来看这种理性是已存在人类的思维之中，而并非决裂开来，人类发展到今天，一切事物的产生和存在都是符合人类的思维规律，法律的产生亦是如此。
法律自产生.发展.完善到今天，早已融入客观现实当中，现今法律以文字的形式制定出来用于调整社会关系，可以想到的是面对社会的发展进步，人类认知的更新，而以被认知形成条文的法律，虽然法律的根本宗旨是不会改变，但是面对纷繁复杂的社会，有些时候，法律就显得有不足之处，往往会阻碍着司法进行公平，有效，及时地判决，但是法官自由裁量权的行使则相对弥补了法律中的诸多缺陷，至此法官自由裁量权的合理行使，成为日益关注的问题，也是实现司法公正，真正体现法的价值的关键。
2.法官自由裁量权
1.法官自由裁量权的含义
自由裁量权这个概念是有实证主义者提出来的。实证主义认为，当法官在遇到法律规则无法解决疑难案件时法官可以创制法律来解决法的空缺结构多带来的难题，这就是实证主义所提出来的自由裁量权。后来，法官自由裁量权这一概念在法学研究和司法实践中被广泛适用，但内涵模糊，而且没有一个统一的概念。戴维.M.沃克吧法官自由裁量权界定为：“酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时的情况下应是正义.公平.公正.正确和合理的，法律常常授予法官的权利或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权利”。德沃金在《认真对待权利》中，将自由裁量权分为三种意义来使用。第一，如果一个人的义务可以有理性的个人以不同方式来解释的标准所限定，他就有自由裁量权；第二，如果一个人的决定是最终的，没有更高的权威审查并搁置他的决定，我们就说这个人有自由裁量权；第三，当某些为他设定义务标准事实上并不在意对某些具体决定设定义务，我们就说这个人有自由裁量权。
综上所述，法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中，依据立法的目的和正义公平等原则发挥主观能动作用选择适用法律，对案件进行判断和认定的权力。
2.法官自由裁量权存在的基础 美国学者戴维斯断言：“在世界上没有任何一个法律制度没有自由裁量。为了实现个体的正义，为了实现创设性的正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为实现某些方面不可能变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量会危害政治程序，会抑制个体正义，那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原理”。这段话充分强调人类思维德再认知去弥补和完善法律，以至于在更过的时候会通过人们的思想去解决问题，这也充分体现法官自由裁量权存在的基础和必要性。
2.1.政治体制 根据分权理论，国家权利由立法.司法和行政这三个机关分别行使。立法机关作为法律的制定者，它主要担负着构建一个国家法律体系的责任，而司法机关作为裁判机关，它主要的 2
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责任是根据法律来解决纠纷，从这个角度来看，法官的职责就是严格依照法律办事，但是现实中的法律其自身存在局限性，不可能是完美的，若法官严格依照法律办事，显然对于有些事情是不可能顺利的解决，而引起更多的纠纷。
2.2 法律规则的局限性 2.2.1法律规则的滞后性
各种法律规范，无论表现为法律的还是表现为判例，都不可避免的成为一种基本凝固的东西并落后与社会，不论是现行法规还是判例他都无法改变其滞后于社会的特征。法律是由立法者依据具体情况制定的，尽管法律它有一定的超前性，不过立法者作为个体的人类，其认知能力是有限的，制定出的法律在整体上也会难免显得比较保守而滞后于社会，即使立法者又较强的预见力，对于法律颁布之后所出现的问题也是不可能预料的很到位的，这也是必然的，法律是用于桂发人们行为生活的准则，同时也约束着立法者，而立法者作为被规范的对象同时又制定法律，虽然看起来二者之间的关系不大，但这是无法改变的事实，再加上人类对事物的认知能力是有限的，就无法改变法律滞后于社会这一特性，因而法律规则对于某些细节上的问题也无法尽善尽美。
2.2.2.法律规则的不周延性
在人们心目中法律就代表着公平正义，法律所到之处应该是正义所在之处，但是法律规则的制定是按照日常生活中的普遍现象而制定的标准，是符合大多数人共同的意愿的，它只是一种反映通常情况的普遍的正义，是一种较中和性的状态，他不可能将所有的情形都包括在内，也不可能做到这点。法治的最低要求的法律规则的普遍平等适用，法律在具体应用时，面对纷繁复杂的社会，难免会出现捉襟见肘的窘境，同时法律中所体现的公平正义与个别正义是不吻合的在遇到具体情况的时候，法律是不可能随意变更的，但也必须依照法律去解决问题，所以有些时候会出现对有些人不利的错误的，而对有些人则有利而正确，这中间的反差在某种程度上是不随人的意志而转移的，法律规则的不周延性更需要法官行使自由裁量权来弥补。
2.2.3.法律规则的模糊性
法律条文与规则是以语言的形式表述出来的，对于语言的理解也表现出不尽相同的一面，但是这也远远不够去正确的看待，对待自然事物的变化，以及一个事物向另一个事物的转化。社会个体由于认知结构，思维方式等诸多不同，面对相同的语言会产生多种不同的理解，但世界上的事物远远要比用来描述它们的词语要多，试想在面对一件事情的时候，虽然和法律中的语言有相同之处，这中间某些细微的差别，法律语言也会无法给出精确的答案。作为法律载体的语言的本身的局限性决定法律的确定性受到限制。法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都存在不确定性，法律语言所造成的法律漏洞不可能避免。
3.自由裁量权的作用
3.1.自由裁量权将一般性的法律具体化。
在任何复杂的群体，社会主控制手段都是一般性的原则和标准，而不是分别针对每个人的个别指示，因为法律是一个大多数人的共同意愿的指向，也只有这样才能使一个群体可能有序的发展，他是针对大的局面而产生的，他指向的是多类人，多类行为，事物和情况。当然法律的这种一般性带来了法律普适性的有点，与之相伴的是其无法做出灵活性转变的弊端。法律的抽象与现实的具体构成了一对矛盾。在具体案件中要求发个能够处理好一般性的规则与特殊性事实之间的关系，运用专业知识和专业思维，依据良知去解决纠纷，赋予法官自由裁量权可以更好的解决问题。
3.2.自由裁量权将僵硬的法律灵活化
法律必须具备相对稳定性，任何一部法律权威性的前提，就是具有稳定性。如果发了变动频繁，人们则无法适从，对相互行为的预期无法确定，可能造成社会混乱而法律也将失去 3
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信任和威严，与此相对的是现实在不断的发展变化，法律的稳定性也决定了它的滞后性和僵硬性。任何一部法律的出台之时也会落后与时代并逐步与时代脱节，而面对发展的社会赋予法官自由裁量权可以是凝固的法律有源源不断的生机。自由裁量权将模糊的法律明确化
法律的表述通过语言，语言可以是表达更确切，但是语言也绝不会穷尽一切。法律的一般性的特殊性要求立法时最大限度的使用一般分类词语，使得在适用大多数普通案件都会在某一点上找到结合点，既表现出某些不明确的状况，解释或许可以减少法律的不确定性，但也不可能完全消除，因为语言总有一定的指引上线，解释是用语言解释语言，其本身也需要解释，同时立法者根本不可能对有关未来的各种情况做出精确的预测并制定相应的指示。其实当我们自信的制定出某一行为规则的时候，他在一定意义上就已经落后于时代，而这样赋予法官自由裁量权，对法律的某些部分加以解释，使法律更加明确就成为必要了。
3.法官自由裁量权的缺陷
法官自由裁量权的缺陷在于他的自由性，法官在行使自由裁量权的时候可以根据自己的意志去做事，不受外在力量的干涉，当然虽说是不受外在力量的干涉，但在具体操作上也不可能毫无顾忌。他是一个矛盾的统一体，具有自然属性和社会属性两方面。
首先：自然属性
人的自由特性是与生俱来的。人既具有动物性又具有文化性，作为个体的人，我们都应该从内心深处的感受到当遇到对自己生存和发展的有利条件的时候，我们会依据自己的意志，从事各类活动排除他人的干涉。自私是人类的本性，当我们从事各种活动的时候首先要立足于自身，无论何时这点是无法改变的，因为人类本性自私所以意志上具有自然的自由。霍布斯认为，在自然状态下，“每个人按照自己所意愿的方式，运用自己的力量保全自己的天性—也就是保全自己生命的自由”。按照霍布斯的说法,自由是一种不受任何外在力量干扰的状态。洛克也曾说：“人类天生是自由的”。人的自然自由，就是不受任何人，上级权利的约束，不处在人们的意志立法权之下，只是自然法作为他们的准绳，也就是人类具有动物性的特征。费尔曼则更直接的指出自由的本质含义“自由是个人乐意怎样做就怎样做，高兴怎样生活就怎么样生活，而不受任何法律约束的自由”，因此自由的的自然属性就表现为自我意志的体现，具有任意性和排他性。当法官在行驶自由裁量权的时候因为不熟某种外界因素的干扰，而自然的自由属性就会乘虚而入，从而导致不公正的判决。
其次：社会属性
人不仅具有个体性还具有社会性。因为人是一个矛盾的结合体，个性和社会性就是一对矛盾，每个人都生存在矛盾中，在矛盾的两种倾向之间徘徊着，当然作为人类整体，这点也不例外。正如亚里士多德所认为的，“人是城邦的政治动物，家庭城邦的形成出自人类的自然合群的本性，人类天然有一种过城邦政治生活的愿望”。作为其中的一个个体人类，我们深知生活在一个群体中，及时自己的私欲膨胀到了极点，他也会考虑到，当满足自己私欲时所需要面临的困难，因为没有那个人会很出众的强大，不需要顾及很多而去满足自己的私欲，因此在控制自己的私欲，但是在控制的同时又想在现有的基础上扩大自己的利益，然而人类经过长期的发现，和平共处，和谐相处才有可能，也绝对是一个很好的契合点。可以说这是人类思维的一个规律性的特征，以此无论是何种状况，社会状态下的自由范围较小，受到道德习俗的影响和法律规范的约束，这也就是自由的社会属性。
在我国由于司法的独立性受到干扰，法官本身素质等诸多问题的影响，法官在行驶自由裁量权的时候受到很多人情因素的干扰，使得我国司法公正问题成为关键的话题。2008年下半年我国法院系统连发大案，原广东省高院执行局局长杨贤才与高院副院长黄孙有先后因涉嫌经济问题杯中纪委“双规”，10月30号，背景是第一种极人民法院对北京市西城区人民法院原党组书记，院长郭生贵受贿，贪污案做出一审判决，郭生贵因犯受贿和贪污罪，数罪并 4
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罚被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终生，并没收个人全部财产。本以维护社会公平正义为天职，以法律为信仰的部分司法工作人员，在行使人们利益的公权是为所欲为，丧失人们公仆本性，严重损害了，人民法院和法官在群众心目中的廉洁形象，严重损害了法律的权威性和司法的公信力。
法官自由裁量权时把双刃剑，正确有效的行使，可充分发挥体现发的价值与效用，对实现司法公平和公正的意义很大，但若行使不当同样会造成法律威严的丧失和司法公信力的削弱。所以自由裁量权它本身不确定的因素较多，在外界情况的影响下，变动性较大，其权利本身就在任何社会的作用下运行，因此规范起来比较困难。
4.如何有效防止法官滥用自由裁量权
法官自由裁量权从本质上来讲受作用于人和社会，因此规范法官的自由裁量权，也应从人和社会两个方面出发。
4.1.人的因素 4.1.1.法官
法官作为执法者，在审判时严格依照法律办事，是法的执行者，对于一般案件，只需依照法律解决纠纷，但是遇到法律没有明确规定该如何处理纠纷的时候，法官必须运用其自由裁量权取处理纠纷，这中间所涉及到的就是法官的素质问题。法官是为法律而存在的，司法公正是法官良知的体现。法院是社会正义的最后一道防线，而法官则是这道防线的守门人，当社会的全体人员将自身的生命，自由，和财产的终极保护托付给国家的法官时，法官就是正义之神的化身，其担负的职责也可想而知，因此法官在审判时能否达到公平公正，维护法的尊严和体现法的价值，关键在于法官的素质。
对于法官的素质问题，他同样受到个人内心的责任感，良知和专业思维以及周围环境的影响。法官是执法者，在审判的过程中，他是完全终于法律，此时法官能否置身于人类群体之外，不受外界因素的干扰，成为单纯的执法者，是一个重要因素，但是现实中是不可能做到的，究其原因，在于整个社会的发展都是矛盾综合体的运用，没有单纯的去置身于一件事情之中而不受到干扰，法官也一样，从这点就可以明白，自由裁量权的两面性是毋庸置疑的。所以从某种意义上来讲一个真正与秀的法官时不存在的，而现实也不需要一个真正优秀的法官，只要求法官在审判的过程中有充分的良知和责任心，能够不腐败也就基本上能满足社会的需要。同时我们也深切的感觉到任何人何事情都在被周围的人和事请影响着，法官是司法部门的工作人员，他同样被法律和工作职责约束着，相伴随的就是法官对于职责和法律的遵守。前文所述，人气本身就存在着私欲，作为当事人来说，他本质的愿望是希望能够获得最大利益，减少不必要的损失，或者说是尽可能不损失利益，因而当事人对于事情的处理态度和方式，也就有可能逾越道德和法律的底线，贿赂法官就是一个典型的例子，而法官作为个体的人来讲也需要满足私欲，此时法官能否忠于职守，就完全靠发干的素质来决定了，在职责和诱惑中挣扎的法官，就有可能玷污法律的尊严，但是终于职责的可能性也很大，因此对于规范法官自由裁量权，提升法官的素质是很有必要。
如何提高法官的素质这要从内因与外因两个方面抓起： 第一，要重内因。江泽民同志指出：“我们不懂得、不熟悉、不精通的东西很多，或者过去懂得、熟悉的东西，随着科学技术的迅猛发展和知识的迅速更新，又变成不懂得、不熟悉了。所以唯一的办法，就是加强学习。只有加强学习，方能跟上时代前进的步伐。”在学习中，要处理好工与学、博与专的关系，要肯实践。法院法官只有多到基层和办案一线磨练，办案能力方能得到提高。要加强修养，要严于律己，自知、自省，做志向高远、品德端正之人。法官位显权重，要常自问：“我们的权力是谁给的？是人民!”要牢固树立正确的权力观；在职业气质方面需要法官的平和、冷静、保守、持中。
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第二、要抓外因。努力营造和谐的工作氛围。法院法官要以良好的道德修养和宽容谦和的为人与人相处，以诚信亲和的人格魅力去处理工作和人际关系。法院领导要把抓团结作为法官工作中的一件大事去做，谨防队伍中不团结现象的发生。要健全和完善各种制度，以制度驭下，用制度强素质。制度要有科学性，应把握好尺度，过宽难以达成管理目标，过严则容易使人产生逆反情绪。制度定下后，贵在落实，否则等于一纸空文。要抓典型，树榜样，学会用先进典型来教育、引导、鼓舞法官，发挥先进典型的示范作用。使群众学有榜样，赶有目标，在思想上、行动上做出正确的选择。当然，树立典型应坚持实事求是，不夸大、不拔高，让大家心服口服，主动接受，自觉学习。
法官素质的提升对于规范法官自由裁量权是很有必要的，在很大程度上可以减少法官滥用自由裁量权。
4.1.2.当事人 矛盾时双方面的，事情的发生也不可能是单纯的一个因素造成的。法官滥用自由裁量权，一方面是法官的责任，另一方面也是因为当事人的“非正常”的心理。然而当事人是一个范围很广的群体，任何一个人都有可能成为当事人，对当事人的行为进行规范就相当于对全体公民的教育。
我国经历了上下五千年的历史，早已形成自己的独特的民族特色和一定方式的思维习惯，若要从本质上去改变一个民族的缺陷，那显然是不可能的，也没有必要，但是针对法官滥用自由裁量权，至少因该加强对公众的诚心教育和个人素养的进一步提升。
诚信是人类的美德，一个人的诚信，可以避免较多纠纷的形成，而一个民族的诚信则可以使一个民族进步，发展，即使是当事人之间的纠纷，诚信也可以避免更多的纠纷，同时在有诚信的基础上，当事人也没有太多的必要去“为难”法官,当然也不排除为难法官的情形，因为一个人具备了诚信他内心中也必然形成更多的优良品质，比如说，一种宽容和谅解，当然这些都是不确定的因素，使因人而异的，但可以肯定的是诚信的人必然比非诚信的人多一点宽容和谅解。人类内心中的品质复杂多变，但是受到环境的影响较大，要提升人们内心中的素养，关键在于环境的建设，个人内心中最基本的品性，有遗传，有幼年时家庭和社会环境的影响，在以后的成长中，虽然改变不了内心中最根本的品质，但在大的环境影响下，其道德.责任.习惯等方面也会随之受到影响，一个人性化管理的企业，员工头脑中也必然充斥着人性化的理念，但也不是所有的人都有人性化的理念。在发生纠纷的时候良好的品德形象也会使双方减少彼此的仇视，从而会淡化矛盾，也就没有更多必要去为难法官。当事人的教育是一个长期而复杂的过程，在某种程度上来讲，是一个理想化的状态，但是理想是一个目标，要实现有可能实现的。
4.1.3.领导者.可能从表面上看领导者的作用对于法官滥用自由裁量权的情形不是太大。但是领导者的态度往往会决定一个部门的工作方式，和处理问题的方法。司法部门的领导者，虽然它也有本身的职责，在其职责范围内，所采用处理问题的方式，决策，是领导者决定的，重点把握和处理事情的态度，往往会决定下属的办事思路。对于法官滥用自由裁量权，领导者的态度强硬，处理严肃，下属也会顾及到自身的权益，工作中也自然稳重，认真。对于领导者的能力的提升，也会在一定程度上规范法官滥用自由裁量权的现状。
4.2.社会因素
社会因素是一个复杂的问题，就我国而言，共产党***，司法的独立性受到干扰，在这种现实的情况下，司法部门的工作接受党的领导，从本质上而言，这点不利于司法部门的工作，现实情况如此，是应该尊重的，对于法官滥用自由裁量权这一现状的规范，更应该接受党的领导，但前提是当的工作作风和领导者能力要好，要强。通观我国司法部门的领导工作，官大，权大，诱惑力也大，高层领导部门的工作认真的态度受到影响就越大，同时接 6
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受的监督力度也越大，因此党的领导若出现差错，则影响整个社会系统的工作。法官滥用自由裁量权事实上是部分群体共同参与的结果，法官与当事人，甚至更多的人都抱有一种侥幸心理，既然犯错就不应该被发现，不被发现就要有一部分人隐瞒真相，这就是权力的一种外在影响力，虽然需要一种更强有力的监督，可是监督往往会受到更高权力的影响，无法实现真正的，单纯的监督。因此对于规范法官滥用自由裁量权，更重要的是权力的分化，缩小，同时又扩大权力的影响力，也就是单纯的加强某一部门对法官滥用自由裁量权的监督，对这一权力进行扩大，而加强，同时又削弱，甚至不赋予其他权力。
规范法官滥用自由裁量权对实现司法公正，体现法的价值有积极地意义。
结束语: 法官自由裁量权时把双刃剑，正确有效的行使，可充分发挥体现发的价值与效用，对实现司法公平和公正的意义很大，但若行使不当同样会造成法律威严的丧失和司法公信力的削弱。因此对于规范法官自由裁量权很有必要，从一定角度来讲，规范法官自由裁量权从人和社会两反面的因素考虑，人的因素包括对法官，当事人和领导者的规范，社会因素主要是权利的分化和政治方面的问题。
因此能在最大范围内规范法官自由裁量权，能减少法官滥用自由裁量权，有利于更好的体现法的价值。
致谢：
真诚的感谢指导老师这么长时间对我论文的指导，谢谢！
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