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古代孝对司法的影响
马韶青
(中国社会科学院法学研究所, 北京100720)
摘 要:在中国古代, 作为家庭规范、社会规范、治国方略的“孝”对司法具有重要的影响, 主要体现在:一是对子孙复仇的原宥;二是子孙侵犯父祖的刑罚加重主义;三是父母为了子孙气忿自尽, 子孙也得承担逼死父母的责任。
孝道文化在中国源远流长, 与古代特定的社会经济政治结构紧密相关。它从家庭规范延伸到社会规范, 进而延伸到治国的方略, 把父权和君权联系起来, 成为统治者治理国家的指导方针。“夫孝, 天之经也, 地之义也, 民之行也”, 《孝经》把孝变成了天经地义的最高德行。天子的“德教加于百姓” , 诸侯的“不骄”、“不溢”、“和其民人”, 卿大夫的“非法不言”、“非道不行”, 士与民的忠顺事上等统统归之于孝。因此, 孝不仅仅是统治者的道德纲领, 而且也是政治宪章和法律准则。
在我国, 孝很早就同法和刑结下了不解之缘。《尚书·康诰》中记载:“元恶大憨, 矧惟不孝不友„ „乃其速由文王作罚, 刑兹无赦”① , 《孝经》“五刑之属三千, 罪莫大于不孝” ② , 明确把不孝行为作为惩罚的对象。不孝罪在中国古代法律中是一种独立的罪名。北齐律首创“重罪十条”, 把不孝罪列为十恶不赦的罪名之一, 并冠于篇目名例中。刘宋法律规定“子不孝父母为弃市”, 甚至允许母告子不孝, 欲杀者许之③。《唐律疏议· 名例》指出,“不孝”罪包括“告言诅詈祖父母、父母, 及祖父母、父母在,别籍异财, 若供养有缺, 居父母丧, 身自嫁娶, 若作乐释服从吉, 闻祖父母、父母丧, 匿不举哀, 诈称祖父母、父母死。”对于这些“不孝”行为, 在量刑上采取从重主义, 一般都处徒刑以上。例如, “诸告祖父母、父母者绞”, “詈祖父母、父母者绞” ④ , 詈骂祖父母、父母要判绞刑, 充分体现了刑罚的严苛。
不孝罪还是常赦不原之罪, 无论身份高低, 无论是否具有特权, 只要犯此罪, 就会受到惩罚。清代的法律给予父母呈送发遣的权利, 父母呈控子孙忤逆不孝, 司法机构不但受理, 而且不要求呈控人提供证据。忤逆不孝的子孙因父母的呈送,常由内地发配到云贵两广, 这一类的犯人向例是不准援赦的⑤。
祖父母、父母不仅可以运用家庭规范来自由处分子孙,而且还可以运用法律的力量来剥夺子孙的自由。“子孙被排斥于家庭团体之外, 同时也就被排斥于广大的社会之外—包括边境以外的全部中国, 不能立足于社会。这可以说明子孙永远是属于父祖的, 永远是与家庭不能分离的, 这在具有近代意识, 以为脱离家庭可以自由在社会上获得自己生活的见解, 是大相径庭的” [ 1] 13。因此, 维护孝是司法的基本宗旨之一, 孝也是决定罪与非罪, 轻罪与重罪, 以及是否惩罚和惩罚轻重的重要依据。在具体司法实践中, 孝的影响主要体现在以下几个方面:
一、对子孙复仇的原宥
复仇的观念和习惯, 在古代社会中极为普遍⑥。崇尚孝道伦理的中国古代社会, 复仇观念尤深。《周礼》对报仇的事作了种种规定:报仇有法定的手续, 也有专管报仇事务的官吏, 只要事先到朝士处登记仇人的姓名, 将仇人杀死便可无罪⑦。《礼记· 曲礼》记载:“父之仇弗与共戴天, 兄弟之仇不反兵, 交游之仇不同国”。先秦时代国家权力不强大，收稿日期:2005-12-05
作者简介:马韶青(1978—), 女, 山西太原人, 博士研究生, 研究方向:法理学, 法史学。
①意为:那些罪大恶极者, 亦是不孝不友之人。应当迅速按照我们(周)文王所制订的刑法, 对他们严惩不贷。
②《孝经· 五刑章》, 载于《十三经注疏》, 清阮元校刻本, 中华书局影印, 1980年第一版。
③《何承天传》云:“母告子不孝, 欲杀者许之。”注云:“谓违犯教令, 敬恭有亏, 父母欲杀皆许之”(《宋书》, 沈约撰, 中华书局, 1974年 校点本)。
④《唐律疏议· 斗讼》, 刘俊文点校, 中华书局, 1983年。⑤除非遇到特旨恩赦或减等发落, 询明犯亲, 才有释放的机会。
⑥历史上如希腊人、希伯来人、阿拉伯人、印度人, 都允许复仇。古代日本在法律上许可复仇, 并有若干限制。英国在十世纪时, 意大利一直到十六七世纪时还有此风。
⑦《周礼· 地方司徒》, 调人云:“父兄之仇皆使之远避以和难, 不避则报之。杀人复仇而人又反杀者, 使邦国交仇之。仇人而义者, 不同国, 令弗仇。”
法律机构不发达, 因此报仇之风极盛, 是复仇自由主义时期。法律机构发达后, 生杀予夺之权被国家收回, 杀人便成了犯罪的行为, 受国法的制裁, 复仇由于与国法不相容, 逐渐被禁止了。从东汉起, 除了元代, 各朝的法律都禁止人民私自复仇。除了积极的制止复仇外, 还采取移乡避仇等消极防止复仇事件发生的方法, 可见法律对复仇事件防范之周密。但是, 尽管法律严加制裁, 复仇主义已深入人心。许多人宁可挺身受刑, 也决不因怕死而忘仇不孝, 于是复仇者得到社会的同情和赞扬, 不但一般的舆论①如此, 即使是有司法责任的官吏也持如此的看法, 而且标榜“以孝治天下”的皇帝最终也会 原赦这些复仇者。
赵娥的故事就是一个典型的例子②。她将父仇杀死后, 诣县自首, 福禄长尹嘉很同情她, 解印绶纵之, 自己也预备弃 官逃走。赵娥不肯, 守尉再次示意她自行匿避, 仍不肯, 守尉 于是强行将其遣回家, 乡人皆“为之悲喜慷慨嗟叹”。这样的例子还有很多: 隋时王子春为从兄长忻及嫂所杀, 子春有女三人, 舜最 长, 时才七岁, 粲五岁, 璠二岁。皆寄食亲戚家, 舜怀有复仇 之心, 姊妹俱长, 亲戚欲嫁之, 拒不从, 密谓二妹:“我无兄弟, 致使父仇不报, 吾辈虽是女子, 何用生为? 我欲共汝报仇, 汝 意如何?”二妹泣从姊命。是夜, 姊妹各持刀跃墙而入, 杀长 忻夫妻以告父墓。诣县请罪, 争为谋首。州县不能决。隋文 帝闻而嘉叹, 特原其罪③。
唐贾氏之父为族人所害, 其弟强仁幼年, 贾抚育之, 不 嫁, 强仁成童, 将仇人杀死, 取其心肝祭父墓。事后贾氏遣强 仁自首, 有司判以极刑。她便请求代弟而死。高祖怜之, 特 赦贾氏及强仁免死, 移其家于洛阳④。
梁悦为父复仇, 投县请罪, 唐宪宗云:“复仇杀人, 固有彝 典, 以其申冤请罪, 视死如归, 自诣公门, 发于天性。志在殉 节, 本无求生之心。宁失不经, 特从减死之法”, 宜决一百, 配 流循州⑤。
后唐时高晖为乡人王感所杀, 晖子宏超杀感, 提仇人头 至大理寺自首, 以故杀论死。尚书刑部员外郎李恩梦说:“今 方明时, 有此孝子, 若使须归极法, 实虑未契鸿慈。”奉敕宜 矜, 减死一等⑥。
明萧山何御史舜实以事谪戍归里, 时御史邹鲁谪为萧山 县令, 何、邹固有隙, 邹逼何往戍所, 中途谋杀之。何子兢避 难于父友家。不多时, 邹改官山西, 兢率亲党数十人守候于 路, 折伤邹肢体。邹诉于官, 兢陈明父冤, 慷慨请死。依律谋 杀本属府县官应判斩罪, 但此案因为原有杀父之仇, 且邹已 迁官, 非亲临之官, 得减死, 仅拟流徙⑦。
像上面这样获赦减死的复仇案, 在中国古代社会举不胜 数。法律明文禁止复仇, 违反该规定就要承担法律责任。但 复仇者实施了复仇行为还能获得减免刑罚, 说明古代执法者 对复仇者是法外施仁。因此, 以“孝”为核心的“礼”与“法” 的冲突使得统治者在执行法律的时候尽量兼顾国法与人情。
二、子孙侵犯父祖的刑罚加重主义
子孙本以恭谨孝顺为主, 所以对父母有不逊侵犯的行为 皆为社会和法律所不容。詈骂父祖就已属于不孝罪的范围, 要处以绞刑⑧, 詈骂以上的行为, 则加重刑罚。《唐律· 斗 讼》规定:殴打普通人的刑罚仅是笞打四十大板, 而子孙对于 祖父母、父母加以反抗并有格抵自卫行为的, 则属于十恶重 罪中的“恶逆”罪名, 要处以斩刑, “笞四十和斩刑比, 加重了 十六个等级”⑨。中国从汉代起直至明、清, 对殴、伤父祖的 行为都是处以死刑中最重的刑罚。如果导致父祖死亡, 又罪 加一等。唐、宋最重刑已是斩刑, 元、明、清律则加至凌迟处 死。同时, 不分侵犯行为是出于故伤还是误伤, 只要有殴伤 父祖的事实存在, 即一律处斩。这样的案例有很多: 周三儿用柳条殴责伊妻, 母上前遮护, 误伤左腮颊, 饮食 行动如常, 并未嚷痛。嗣因身体受寒, 下坑出恭, 失跌喘发, 痛剧殒命。刑部以伤甚轻浅, 死由于病, 但业已误伤, 伦纪攸 关, 仍照律拟斩决, 奉旨九卿议奏, 得改斩候 10。又有一案:白鹏鹤因向嫂白葛氏借灯油不遂, 出街嚷骂, 白葛氏赶出门理论, 白鹏鹤拾起土块向嫂掷击, 适母白王氏 出劝, 误伤殒命。刑部按子杀父母凌迟处死律问拟。奉旨以 遥掷土坯误伤其母, 非其思虑所及, 与斗殴误伤者究属有间, 着改为斩立决 1。123 马韶青:古代孝对司法的影响 ①②
③④⑤⑥⑦⑧ ⑨ 10 1 包括读书人的见解。
赵娥的故事见于皇甫谧《列女传》和《魏志· 庞淯传》。故事梗概是:赵娥的父亲赵安为李寿所杀, 娥有弟兄三人都想为父报仇, 但是
未得机会弟兄三人都已病死。李寿喜出望外, 认为赵家仅剩一柔弱女子不足为患, 可以高枕无忧了。娥悲愤万分, 矢志报仇。买一利刃, 每夜
磨刀。当时她已出嫁并有幼子, 家人和邻人都知道李寿凶狠, 劝她打消了复仇的念头。娥发誓, 不杀李寿, 决不罢休。她天天坐着鹿车巡游, 等
候复仇机会。一天终于在都亭前与李寿相遇, 她下车扣住李寿的马, 受惊欲逃, 娥以刀奋力砍去, 马惊将寿摔在地下, 娥又去砍, 砍在树上, 用力
过猛被折断。这时李寿已被摔伤, 娥想夺寿的佩刀, 寿猛力跳起, 娥扑上去扼住他的咽喉, 并死力扣住不放, 终于将寿按到在地, 随后抽出李寿 的佩刀将李寿头颅割下。报完父仇, 娥到官府自首。
《隋书》八О, 《烈女传》, 孝女王舜, 中华书局点校本, 1973 年版。《旧唐书》一九三, 《烈女传》, 濮州孝女贾氏, 中华书局, 1975 年点校本。《旧唐书》五十, 《刑法志》, 中华书局, 1975年点校本。《五代会要》九, 《议刑轻重》。
《明史》二九七, 《孝义》六, 《何兢传》, 中华书局, 1974年版。
《唐律疏议》二二, 《斗讼》二, “殴詈祖父母父母”;《宋刑统》二二, 《斗讼律》, “夫妻妾媵相殴并杀”;《明律例· 刑律》, 《骂詈》“骂祖 父母父母”;《清律例· 刑律》, 《骂詈》, “骂祖父母父母”。
“唐律的刑罚等级是:笞十, 笞二十, 笞三十, 笞四十, 笞五十;杖六十, 杖七十, 杖八十, 杖九十, 杖一百;徒一年, 徒一年半, 徒二年, 徒二
年半, 徒三年;流二千里, 流二千五百里, 流三千里;绞, 斩。共二十个等级。笞四十和斩刑比, 加重了十六个等级”。史风仪著, 《中国古代的家 族与身份》, 社会科学文献出版社, 1998年版, 第210页。《刑案会览》44:23b。《刑案会览》44:25ab。法律上对子孙完全出于过失杀伤父祖的刑事责任, 也比 普通人犯这种罪的刑事责任要重的多。普通人犯过失杀伤 罪, 法律允许用金钱赔偿, 免除刑事责任①, 而子孙过时杀伤 父祖, 不但不能用金钱赎罪, 而且还要判处较重的刑罚。唐、宋、明、清律过失伤者徒三年, 过失杀者流三千里②。清乾隆 时期, 又用判例的形式规定, 过失杀祖父母、父母绞立决③, 处刑更重。过失杀伤父母罪所以如此重大, 仍是因为孝道伦 纪的关系, “过失虽出无心, 而子孙„ „ 于祖父母、父母当敬 慎不应至于过失, 故凡人收赎, 而子坐流徒, 即臣子于君父不 得称误之义也” ④。对祖父母父母的过失杀伤, 无论何种情 况之下, 均须依律拟罪, 不得减轻, 除非声明可矜情节, 请旨 核减, 但亦只能由绞决改为绞候[ 1] 32— 33。
三、父母为了子孙而气忿自尽, 子孙也得承担逼死父母 的责任
《明律例》规定, 逼死祖父母、父母的, 比照殴祖父母父 母罪问斩;《清律例》更具体, “凡子孙不孝导致祖父母、父母 自尽之案, 如审有触忤干犯情节, 以致忿激轻生窘迫自尽者, 即拟斩决。若并无触犯情节, 但行为违反教令, 以致抱忿轻 生自尽者, 但拟绞候⑤。父母因子孙而死, 虽非处于子孙的 故意和过失, 子孙也要承担责任。
有一案例:贾松年因妻做饭迟延, 加以殴詈。母李氏出 而喝阻, 不听。李氏欲禀官送究, 松年叩头央求, 不允。随即 赴县呈控, 回家以后才晓得父母首告忤逆, 应问遣戍。李氏 虑无人侍养, 心生追悔, 愁急莫释, 投井自尽。有司以李氏之 死虽非抱忿轻生, 但事由于首告究由违反教令所致, 依律拟 绞候⑥。
法律看重的是父母因子孙而自尽的事实, 所以即使父母 的自尽并非出于子孙的忤逆或违反教令, 子孙也不能推卸刑 事上的责任。
在有些情况下, 纵然父母并非故意寻死, 其死也不是由 于子孙的过失, 子孙也得负同样的刑事责任。清时有一个案 例充分说明这一点:陈汶选令子陈自鄘取茶给饮, 因茶不热 倾泼在地, 当向斥骂, 并取棍向殴。自鄘畏惧, 跑出屋外, 汶 选持棍赶殴, 因地上被茶泼湿, 滑跌在地, 磕伤脑后殒命。刑 部以陈汶选虽自行跌毙, 但陈自鄘不俯首就责, 畏惧逃跑, 以 致伊父追赶滑跌身死, 实数违反教令, 照子违反教令致死自 尽例, 拟绞候⑦。
因此, 只要父母的死伤因子孙而起, 不问谁是谁非, 也不 问有心无心, 或意料所及否, 都逃脱不了杀伤父母的罪名。虽然司法官吏有时也明知子女情有可原, 然而在高度提倡孝 道的社会中, 子孙应该绝对顺从父母, “天下原无不是的父 母”。刑罚加重、法外用刑也就成了法律执行者不谋而和的 事情了。参考文献: [ 1] 瞿同祖.中国法律与中国社会[ M].北京:中华书局, 1981.(责任编辑:梁文杰)TheInfluenceontheJudicatoryofXiaoinAncientChina MAShao-qing(ChineseAcademyofSocialSciences, InstituteofLaw, Beijing100720, China)Abstract:Inancientchina, socialrulesandawayofgoverningthewhole country,xiaoplayedanimportantroleintheancientjudicatory, whichwasembodiedinthreepoints.Firstofall, xiaomadethewholesocietyaccepttherevengethoughtandcondonerevengeactions.What smore, ifthejunioraggrievedthesenior, judgeswouldpunishthejuniormoreseverelythanordinarycriminals.Inaddition, ifthesenior diedduetoactionsofthejunior, thejuniorshouldtaketherap.Keywords:ancientlaw;xiao;revenge;JuniorAggrievingtheSenior 124 第21卷第2期柳 州 师 专 学 报2006年6月 ① ②
③④⑤⑥⑦
参见《唐律疏议》二三, 《斗讼》三, “过时杀伤人”;《宋刑统》二三, 《斗讼律》, “过时杀伤”;《明律例》, “戏杀误杀过失杀伤人”;《清律 例》, “戏杀误杀过失杀伤人”。
《唐律疏议》, “殴詈祖父母父母”;《宋刑统》二二, 《斗讼律》, “夫妻妾媵相殴并杀”;《明律例》, “殴祖父母父母”;《清律例》, “殴祖父 母父母”;《清现行刑律》, “殴祖父母父母”。
《清律例》, “殴祖父母父母”条, 乾隆二十八年例, 道光二十五年修改例。
asoneofthefamilyregulations, 同上。
《清律例》二六, 《刑律》, 《人命》, “威逼人至死”条, 乾隆三十七年例。《刑案会览》44:7a— 8a。《刑案会览》44:5a— 6a。
