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《反垄断法》视野下的汽车流通
2009-04-14
摘要：历经13年起草、素有“经济宪法”之称的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，自2008年8月1日起正式施行。该法对汽车行业尤其是汽车流通领域的影响，汽车业界人土众说纷纭，有的认为《反垄断法》对汽车流通没有影响或者影响不大，有的认为将对现行以4S专卖为主的汽车流通模式带来一场革命；有少数汽车企业改变了其商务政策，更多的汽车企业对《反垄断法》仍采取观望态度。由于业界对《反垄断法》的看法各不相同，使得汽车企业莫衷一是，众多消费者也不知是否能利用《反垄断法》来维护自己的正当权益。为此，亟待以《反垄断法》为准绳，重新审视汽车流通领域的价格控制、区域限售、转售、搭售等诸多问题。这是具有现实意义的。
关键词：垄断行为，汽车流通《反垄断法》与汽车行业
我国《反垄断法》主要是预防和制止垄断行为，目的是保护市场公平竞争，培育公平、有序的市场竞争环境，以促进企业的创新和经济的发展。我国汽车行业也需要预防和制止行业内的垄断行为，因此，《反垄断法》应适用汽车行业。
从《反垄断法》第二条“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”可见，不仅我国境内的垄断行为，而且境外的垄断行为对我国境内的市场竞争产生影响的，也属于《反垄断法》的规制对象。汽车行业经济活动中的垄断行为，无疑是属于《反垄断法》的适用对象。而且，如果跨国汽车企业在境外的垄断行为对我国境内市场竞争产生排除、限制影响的，也属于《反垄断法》的适用对象。
《反垄断法》第七条列出了对特定行业经营者的规范，有人根据该条“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，认为汽车行业现在是专卖方式，汽车企业应该是《反垄断法》所指的特定行业经营者，并据此认为《反垄断法》不适用于汽车行业。这种看法是错误的，首先，汽车行业并不是《反垄断法》认可的专营专卖行业。专营有两种，一种是政府授予的专营，另一种是企业专营。政府授予的专营是指国家对某种产品的生产、销售，限定由国家设置的专门机构独占经营和管理的一种制度。政府授予的专营主要是具有垄断性质的服务或某些特殊权利，如邮政等公用事业、烟草专卖、食盐等特许经营权。企业专营是公司间的专营权——公司授予另一公司使用商标、专利、专有技术，如饮食业的麦当劳、旅馆业的假日饭店。《反垄断法》所指的专营应该是指政府授予的专营。汽车行业虽然以4S专卖为主要模式，但并不是国家政府授予的专营专卖行业，而是企业专营，即汽车生产厂家授予经销商使用商标、专有技术等。其次，即使是专营专卖，这些行业的经营者也不能滥用其控制地位，排除或限制竞争。在这些国有经济占控制地位的行业中，同样要引导、促进不同经营者进行公平竞争。
有的人士认为汽车行业并没有形成垄断性的市场结构，即汽车行业没有具有支配地位的经营者，所以，《反垄断法》不适用汽车行业。这种看法有待商榷。《反垄断法》第二条已明确规定其针对的对象是垄断行为，而根据第三条的规定可知垄断行为有三类：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者。所以，无论汽车行业是否存在垄断企业，都不能因此而避免成为《反垄断法》的规制对象。一方面，汽车产品是大宗商品，消费者相对处于弱势地位，单凭现有的法律法规难以改变消费者的弱势地位，需要《反垄断法》等来制约企业的垄断行为，维护消费者的正当权益。另一方面，我国汽车行业在长期的发展过程中常常是竞争不足，加入WT0以前因较高的进入壁垒和高关税保护等措施，少数企业凭借垄断地位获取垄断利润，近年来厂家不断增多导致竞争日趋激烈，但由于汽车行业存在的一些“潜规则”，一些垄断行为在业界普遍存在，不仅损害了消费者利益，也影响了汽车行业公平、有序市场环境的建立，从而不利于我国汽车产业的发展。为此，应以《反垄断法》的实施为契机，梳理汽车行业的垄断行为，并引导汽车企业制止其有损公平竞争的垄断行为。汽车流通领域涉嫌垄断行为辨析
目前，我国汽车流通领域存在一些行业内的“潜规则”，饱受争议的是厂家对经销商的价格控制，严禁跨区域销售，禁止转售、搭售等问题。为此，需要根据《反垄断法》对这些行为进行深入分析，剖析这些行为是否违反了《反垄断法》。
2.1 价格控制
目前，汽车厂家对经销商实施最低限价的现象比较普遍。为了稳定市场价格，防止经销商之间互相杀价，汽车生产企业往往会对各地区的经销价格实施最低限价，超过最低限价的经销商将面临厂家罚款等严重的处罚措施。虽然在实际销售过程中，经销商为了留住客户，往往会进行一定的让利行为，但由于厂家的价格限制，经销商的优惠价一般不会低于厂家的最低限价。在经销商迫于竞争压力不得不以低于厂家限价的价格销售时，也只能偷偷摸摸进行，生怕厂家或者同品牌经销商知晓。
《反垄断法》第十四条是针对纵向垄断的规定，明确禁止在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间(如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间)达成控制价格的纵向协议(界定为经营者与交易相对入之间达成的协议)：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格。”虽然纵向协议的经营者之间不具有竞争关系，但因为这些限制不仅严重损害销售商的定价权，而且严重损害消费者的利益，所以《反垄断法》对此作出了禁止性规定。把厂商对经销商的价格控制纳入《反垄断法》的适用范围，使得经销商在终端价格上具有了决定权，经销商不必依靠厂商限价而是根据供求关系定价自由定价，有利于汽车行业的自由竞争。
结论：汽车生产厂家直接规定经销商的产品终端价格或者是限定经销商的最低售价，直接损害了经销商的定价权，也严重损害消费者的利益，是违反《反垄断法》的垄断行为，需纳入《反垄断法》的适用范围。
2.2 区域限售
品牌专卖模式下，厂家一般根据市场保有量设定品牌专卖店并划分各店的销售区域，不同省份、城市的经销商都划分了责任区域。厂家严禁跨地区销售，以避免不同省份、不同城市间同一品牌经销商的竞争。为禁止经销商跨区域销售，厂家制定了严格的区域销售政策，运用罚款、使用资源调配权(不提供或少提供紧俏车型货源给经销商)等手段禁止经销商的跨地区销售。不同汽车企业的具体政策稍微有些不同，如有的汽车企业不仅限制经销商的跨区域主动营销，也不允许跨区域被动销售——有异地消费者主动到本地购车，经销商也是劝其到户口所在地经销商处购买。《反垄断法》实施后，不少人士认为这意味着汽车厂家的区域限售涉嫌违法，众多消费者也希望厂家取消区域限售政策，以便使自己能到车价便宜的地区自由购车。目前，只有奇瑞取消了原来的区域售车限制政策。《反垄断法》对分割销售市场、限定销售区域的规定主要是针对具有竞争关系的经营者之间达成的横向垄断协议。《反垄断法》第十三条第三款禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场或者原材料市场的垄断协议；第五款禁止达成联合抵制交易的垄断协议。对汽车流通来说，主要是限制具有竞争关系的经销商之间或者具有竞争关系的汽车生产商之间形成分割销售市场的垄断协议：经销商之间都是具有竞争关系的经营者，它们之间如果形成了禁止跨区域销售的协议、决定、行为，应该纳入《反垄断法》规制的内容；汽车生产商之间也是具有竞争关系的经营者，如果A汽车集团和B汽车集团协议约定，A集团生产的汽车只在长江以北销售，B集团生产的汽车只在长江以南销售，此类行为也是法律禁止的具有竞争关系的经营者达成分割销售市场的垄断协议。此外，如果汽车企业参与协会组织的垄断协议中有分割销售市场或者原材料市场条款，也属于《反垄断法》的适用范围。由于第十三条针对的是具有竞争关系的经营者，而一般认为整车生产厂家和经销商并不具有竞争关系，所以厂家和经销商之间的分割销售市场不属于此条范围。
《反垄断法》第十四条即对纵向垄断协议的规定中，并没有规定在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间(如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间)达成的协议违反《反垄断法》。之所以如此规定，是因为除了固定转售价格、限定最低转售价格这两类明显妨碍竞争的垄断行为，其他类型的纵向协议，如独家销售、独家购买、限制地域等在很多情况下有合理性，应当适用合理原则。所以，根据第十四条规定，汽车生产商与经销商之间的划分销售区域并禁止跨区域销售的协议可以暂不纳入《反垄断法》规制内容，但并不意味着将来不会被认定为垄断行为，因为该条有兜底条款：“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。如果厂家划分销售区域有较大的不合理性并严重危害公平竞争，国务院反垄断执法机构将其认定为垄断协议后，也可能被纳入规制内容。
《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为中，和区域限售相关的规定有：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；或者限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。因此，如果汽车生产商具有市场支配地位，其没有正当理由禁止经销商跨区域被动销售，涉嫌滥用市场支配地位。
结论：汽车生产商为减少各省区间可能发生的竞争，平衡各省区经销商的利益，分别与各经销商达成协议，约定各经销商仅能在各自省区(市)向本省(或市)购车人销售汽车，是纵向协议，不属《反垄断法》禁止的垄断行为。但是，具有市场支配地位的汽车生产企业的区域限售可能涉嫌违反《反垄断法》。
2.3 转售
在汽车厂家的大力支持和《汽车品牌销售管理实施办法》推动下，目前国内汽车销售渠道主要是以厂家授权的品牌专卖为主。一方面，各个汽车厂家从塑造品牌和掌控销售网络的需要出发，大力推广品牌专卖模式，厂家主要利用其授权的品牌经销商进行整车销售和提供服务，限制品牌经销商的转售行为，厂家不认可二级经销商，也不支持消费者从大卖场的二级经销商处购车。同时，一些整车企业只把零配件供应给授权经销商，甚至有的企业限制其零部件供应商向最终用户或独立服务商供货。另一方面，2005年出台的《汽车品牌销售管理实施办法》规定，汽车经销商必须取得厂家的授权才能卖车，未被厂家授权的二级经销商也不符合管理办法的规定。《汽车品牌销售管理实施办法》第十八条规定：对未经汽车品牌销售授权或不具备经营条件的企业，(汽车供应商)不得提供汽车资源。该条规定禁止汽车企业供货给未经汽车品牌销售授权的经销商。第二十七条规定：除非经授权汽车供应商许可，汽车品牌经销商只能将授权品牌汽车直接销售给最终用户。此条规定要求汽车品牌经销商经汽车供应商授权许可才能转售，实际上限制了汽车品牌经销商的转售行为。
《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易；或者限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。“拒绝交易”是指，在相关市场上占有支配地位的经营者，由于控制了相关产品的生产，或控制了大部分的市场份额，导致其上游企业或下游企业如果不与其进行交易，就事实上不能开展经营活动。这时，如果垄断者没有正当的商业理由拒绝与其交易，则将受到本条款的规制。没有正当理由，具有市场支配地位的厂家拒绝与交易相对人进行交易的行为涉嫌控制价格、妨碍竞争。限定交易对象是强制交易，强制又称独家交易、排他性交易，独家交易主要是在供货方面所作的限制，包括经销商只由制造商独买，也包括制造商也只向经销商独卖。在实际生活中，第一种形式较多，大多表现为企业“专营”、“专卖”、“独家经销”等。
独家交易在实际上存在一些有利于竞争和效率的因素，如能使制造商和经销商长期稳定供销渠道，可降低交易成本；有利于经销商从事单一的或固定的商品的经销，能集中力量促销；可以提前开展促销活动，增强一定的竞争效果。但是从整体而言，独家交易限制竞争的行为仍然是明显的：它会阻止其他制造同类产品的制造商进入市场，也会限制经销商的营业自由而损害效率；对于消费者来说，因为供货渠道狭窄，选择的余地相应减少，同时由于同一层次上销售同一商品的经营者之间缺乏竞争，销售者产生垄断地位，对消费者的利益会产生损害的可能。因此，没有正当理由，具有市场支配地位的厂家也不能限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。汽车生产企业限定消费者(如大客户)只能与其进行交易，也涉嫌滥用市场支配地位；限定消费者只能与其指定的经营者进行交易(禁止消费者跨区域购买汽车)，也涉嫌违法。
结论：依据《反垄断法》，具有市场支配地位的经营者禁止经销商的转售行为(卖车给未授权的二级店)，涉嫌滥用市场支配地位；具有市场支配地位的经营者限定消费者只能与指定经销商(或者厂家)进行交易，涉嫌违法。
2.4 搭售
一般来说，汽车生产企业生产的多种车型中会有些品牌的车型比较好销，有些品牌车型销售状况不太好。厂家为了促进各品牌汽车的销售，就会在营销方面采取了一些办法和措施，譬如，当某些车型出现市场滞销的情况时，厂家就会采取滞销产品与畅销产品搭配着向经销商供货的商务政策。譬如，在进口车销售中，起亚要求经销商在提比较畅销的SUV车型的同时，搭售目前市场几乎无人问津的欧菲莱斯和威客车型，若有经销商不按要求提库存车或搭售车，起亚(中国)就在该区域发展设立第二家4S店，让原有和新建的4S店的利益都难以保障。厂家的强行“搭售”滞销车辆，可以保证厂家多种车型的销量，但是也增加了经销商负担，甚至导致经销商严重亏损。
经销商在汽车销售中，也会有搭售行为，譬如经销商卖车搭售保险等服务。这种搭售行为给消费者带来了便利，但是，有时这种搭售就成为了捆绑销售——若购车者拒绝购买车险，销售人员则人为延长其提车时间，如果碰上是紧俏车型，销售人员干脆拒绝卖车。这主要是由于随着汽车行业竞争的加剧，车价一降再降，销售收益随之直线下降，卖一辆车的收入甚至比不上卖车险的佣金，于是经销商“堤内损失堤外补”，通过同车险等捆绑在一起进行销售从而获得利润。
《反垄断法》除了第十七条滥用市场支配地位的禁止情形中对搭售有规定以外，其他条款并没有相关规定。第十七条中规定：禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。可见，只有具有市场支配地位的经营者的搭售才是《反垄断法》的规制对象。因此，汽车生产企业的搭售，还需要首先看汽车厂家是否具有市场支配地位，如果厂家具有市场支配地位，其搭售行为涉嫌违反《反垄断法》；如果其没有市场支配地位，则其搭售行为并不违反《反垄断法》。同样，经销商的搭售行为是否违法，也应该根据经销商是否具有市场支配地位来判断。
结论：具有市场支配地位的经营者(汽车厂家或经销商)的搭售行为，是垄断行为。若厂家或经销商并不具有市场支配地位，其搭售行为并不是垄断行为。《反垄断法》对汽车流通的影响
目前的《反垄断法》还只是一些抽象的原则与宗旨，有待实施细则出台。但是，在现有的《反垄断法》的影响下，汽车流通领域也必将有所变革。
3.1 厂商对经销商家的价格控制将逐步放松，经销商将拥有更多的终端定价权
根据《反垄断法》，厂家对经销商的限价行为将被视为垄断行为。根据上述分析，目前只有生产企业和经销商的价格协议是肯定违反《反垄断法》的，因此，《反垄断法》无疑会把价格控制作为其重要规制对象。在《反垄断法》的影响下，汽车企业将不得不放开对经销商的价格控制。
事实上，一些汽车企业已经认识到厂家对经销商的价格控制违反了《反垄断法》，在《反垄断法》实施前后就对其相应的商务政策进行了修改。广州丰田为了响应《反垄断法》的实施，开始放开对经销商的价格管制，经销商今后可自主定价。长安福特马自达汽车公司为遵守《反垄断法》，自2008年8月1日起，经销商政策中凡涉及固定经销商向包括终端客户在内的任何第三方转售整车、零部件和维修服务的价格或者限定经销商向包括终端客户在内的任何第三方转售公司产品和服务的最低价格的任何规定，予以废除并就此失效。当然，有些厂家仍然会竭力去维护对终端价格的控制力，但无疑其控制的难度和法律风险将加大。
此外，厂家对经销商的限价行为虽然是垄断行为，但并不意味着一定要取消厂家指导价。厂家制定指导价格也可以使市场价格有一个参考标准和基本走向，只要厂家指导价不是最低限价或者固定价格，就不是垄断行为。
3.2 汽车企业仍可能限制经销商转售，但在市场压力下会默许经销商的转售
由于《反垄断法》实施以后，和《反垄断法》有一定冲突的《汽车品牌销售管理办法》并没有作相应的更改，所以，授权专卖仍是汽车行业的主要销售模式。《反垄断法》也仅仅是规定具有市场支配地位的经营者限制转售才是违法，而经营者是否具有市场支配地位，还需要《反垄断法》相关的实施细则来认定。综合以上两个因素，汽车企业限制经销商转售的行为还将继续存在。但是，由于目前汽车市场有所下滑，汽车企业都面临较大的销售压力，厂家可能会放宽对转售的限制，允许未经其授权的经销商销售其产品，以扩大厂家的汽车销量。
3.3 厂家对经销商的区域限售政策不会有大的改变
根据《反垄断法》的规定，只有具有市场支配地位的厂家对经销商的区域限售才涉嫌违法，而经营者是否具有市场支配地位，还需要《反垄断法》相关的实施细则来认定。所以，在实施细则没有出台的情况下，厂家的区域限售是否违法还难以判定。由于目前汽车市场竞争较激烈，许多人士认为具有市场支配地位的厂家并不多，这也可能使得厂家会坚持其区域限售政策。这两方面的原因使得厂家对经销商的区域限售政策不会有大的改变，但是，由于《反垄断法》的纵向协议中有兜底条款，所以，厂家对消费者反映强烈的一些区域限售行为也应有所变革。譬如，严禁经销商被动销售政策应早日取消，以免由于消费者的投诉而最终被国务院认定为垄断行为。
3.4 具有市场支配地位的厂家和经销商应取消其搭售政策
依据《反垄断法》，具有市场支配地位的厂家的搭售涉嫌违法，所以，具有市场支配地位的厂家应取消其搭售政策。尤其是进口汽车供应商，由于其搭售行为会危害进口汽车市场秩序，国家可能要采取相应的措施来规范进口市场秩序。鉴于近期国家机电产品进出口办公室暂停向现代汽车(中国)和起亚汽车(中国)两家公司的汽车产品发放自动进口许可证的先例，其他进口汽车生产企业应引为鉴戒，尽早取消其搭售政策。此外，在我国汽车市场低迷的背景下，国内的汽车厂家也不能把销售压力肆意转至经销商，应逐步取消其搭售行为，以免导致经销商生存危机，最终损害厂家的销售网络。
经销商也应取消其搭售行为。虽然说经销商是否具有市场支配地位还有待《反垄断法》相关细则的完善，但是，因为大多数城市和地区的经销商只有少数几家，经销商可能会被推定为具有市场支配地位——譬如，北京现代在天津市有两家经销商，根据厂家的区域限售政策，天津的消费者不能到天津市以外地区购买，就只能在天津的这两家经销商购买北京现代生产的汽车，那么，这两家经销商在天津市场就可能被推定为具有市场支配地位，所以经销商应逐步取消其搭售政策。
总之，依据《反垄断法》限定，厂家对经销商的价格控制是垄断行为，厂家应早日取消；而其他的禁止转售、区域限售、搭售等行为只有厂家具有市场支配地位才是垄断行为。虽然如此，汽车厂家也应在转售、区域销售、搭售等方面逐步改善其商务政策，尽力保证厂家、经销商、消费者三方的正当利益。只有这样，汽车厂家也才能真正实现企业的长远发展。
参考文献
1.中华人民共和国反垄断法(注释本).[M]北京：法律出版社.2.齐虹丽.例外与豁免：中国《反垄断法》适用除外之观察[J].法学杂志，2008(1)
3.史宝华.搭售压库遭起诉现代起亚暂停进口
作者： 刘斌 来源： 《汽车工业研究》2009年第1期
