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论依法行政的基本原则---法治行政
2004年3月22日,国务院印发了一个具有重大历史意义的文件———《全面推进依法行政实施纲要》,确立了建立法治行政,打造法治政府的总目标。为此,我国在依法行政的基础上提出了更高的目标和价值追求———法治行政。从1993年十四届三中全会第一次提出依法行政的概念以来,在十多年来依法行政实践中,我们都知道依法行政是依法治国的关键,而没有明确依法行政的目标是什么。通过十多年依法行政实践,法治行政作为法治国家的必然要求和组成部分,也日益被人们所接受和重视,我们国家逐渐明确了法治行政是依法行政的目标,依法行政是实现法治行政的途径。我国当前主要还是“依法行政”,这是针对我国政府机关长期缺乏依法办事的习惯,有必要加以强调。但“依法行政”(实现法治行政)也是必然的趋势。
一、依法行政的基本原则---法治行政的基本内涵
法治行政意识既然是行政领域的法治意识,其内涵就应当是法治意识与行政本质规定(社会资源的分配枢纽,国家强制力的执行机构)的互渗和融合,是法治精神融化于行政主、客体的观念和行为之中而形成的社会意识。依此思路,它应包含公共意识、法制和法律至上意识、正义意识三大要素。
(一)公共意识。这是法治的首要原则———民主原则在公共行政领域的展现,也是公共行政的基本价值所在。如果没有公共意识,法治行政就失去了基础。
公共意识体现行政权力的公共性质。这种公共性质的实现,一方面要求政府和行政人员必须以公民的公共利益为一切行政行为的出发点和归宿,另一方面也要求公民能够从“人民主权”的观念出发,视权力为天下公器,积极参加公共生活,勇于行使自己知政、参政、从政、督政的民主权利。公共意识是随着市民社会的兴起而产生和发展起来的。在前资本主义时代,阶级统治采取赤裸裸的专制形式,官场通行的是视老百姓为草芥的役民残民意识。“官主民仆”对他们来说是天经地义。儒家虽标榜“民为邦本”,甚至宣示“民为重,社稷次之,君为轻”,但目的乃在“本固邦宁”即巩固封建统治。所以讲了几千年也没有设计出任何以民众的公意制约君主及其朝廷专制权力的制度性设施。民众只是在替朝廷纳税贡赋服役时才是“本”,作为“人”、作为“民”都不过是“末”。近代启蒙思想家揭橥“主权在民”,认为政府是民众为了管理公共事务而建立和供养起来的,其职责只是办好公共事务。而市民社会以社团及其公共生活为组织形式和活动空间,以“人民主权论”为思想武器,经过长期的斗争才逐步争得制约和监督政府的权力。在这个过程中,公民拥有各种天然不可剥夺权利的意识,“纳税人供养政府,政府替纳税人办事”的意识,公民有权组织各种团体争取和维护自己权益的意识,才逐步生长起来。这就是公共意识。但资本主义的私有制使其政府的公共性在很大程度上流于形式,在许多事关公民根本利益的问题上经常背离公共意志。
(二)法制和法律至上的意识。这实际上是一个如何看待法制、法律在行政中的地位问题。是依靠法律制度还是依靠统治者的智慧和德行来治国,在东西方都有有过长期的争论。而近现代的历史经验无可辩驳地证明,还是应该依靠完善的行政法律制度来治国更可靠些。行政法制主要包含以下一些内容:关于行政机构设置和人员构成的立法和规定;关于行政机构和人员的权力、责任、权利、义务的立法和规定:关于行政程序和工作制度的立法和规定;关于行政机构和人员及其行政行为的约束和监督的立法和规定,等等。有了完备的法制只是一种基础和前提,更重要的是法律是否至上,是否能够超越权力、金钱、感情等法外因素的干扰。法治的真精神,恰恰在于法律至高无上,无人可以例外,因为从逻辑上说,只要有一人可以超越法律,他就可能把其他人变成自己的奴隶。所以从法治的历史渊源看,其特别针对的恰恰是专制国王。当然,在中国两千多年的封建社会中,占统治地位的毕竟是儒家的德治或礼治的思想,这种思想主张以德教引导君主,以“天命所归”提高君主的责任感,以“天象示警”约束君主的行为。它不像法家那样重视法制,更不可能从立法上限制君主的专制权力。近代资产阶级极为注重法制和法律至上,美国著名法学家潘恩说得好:在专制政府中国王便是法律,而在自由国家中法律便应该成为国王。资产阶级强调法制和法律至上,起初是为了对抗和限制王权,在资产阶级掌握政权后则主要是为了调节本阶级的内部矛盾,使本阶级的根本利益不因个别集团的特殊利益而受到破坏;并以此封堵工人阶级对资产阶级根本利益的挑战。在资产阶级民主的前提下,它对于经济社会的稳定发展和体制改良起着不可忽视的作用。
(三)正义意识。正义是人类普遍认同的崇高价值。在中国,传统上更多地用公平、公正、公道、义来标示正义;在古希腊,它是公认的“四美德”之一。近代德国工人阶级最早的阶级组织、“共产主义者同盟”的前身就取名“正义者同盟”。恩格斯在论及共产主义者同盟的历史时曾说,正义者同盟时期“平等、博爱、正义还有助于克服一切理论上的困难”。然而,正像对传统的所有政治的和道德的观念都要采取阶级分析一样,马克思恩格斯在《共产党宣言》中,也以“任何一个时代的统治思想始终都不过是统治阶级的思想”的分析来断然拒绝资产者关于共产党人要废除自由、正义等人类“永恒的真理”的责难。当然,这种拒绝并不是取消正义这一理念,而是以工人阶级的历史使命“推翻剥削阶级”、“解放全人类”来重新规范正义。正是在这个意义上,毛泽东说:“我们的事业是正义的,正义的事业是任何敌人也攻不破的”。但无庸讳言,经典作家们并没有对正义问题作系统的清理和阐发,倒是西方思想界的各个流派,从自由主义、社会民主主义到西方马克思主义都有不少论说,而其中影响最大的当推约翰·罗尔斯,他的代表作《正义论》认为,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样„„法律和制度,不管她们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”他认为,社会正义指的首先是社会的基本结构包括经济、政治、文化、社会等制度的正义。社会正义有两个基本的原则,“第一原则:每个人都拥有一种与其他人的类似自由相容的具有最广泛之基本自由的平等权利。第二原则:社会的和经济的不平等应这样安排,以使人们有理由期待它们对每一个人都有利,它们所附属的岗位和职务对所有人开放。”更简明地说,就是一种正义的社会制度首先必须使每个人与其他人一样享有同等的自由权利,他称之为“平等的自由”原则。其次是社会资源的分配必须正视个人的禀赋和生存环境的差异而倾斜于弱势群体,但又应做到使其他人觉得有利而能容忍,他称之为“差异原则”。这些原则运用于以私有制为基础的资本主义国家客观上会起到掩盖阶级剥削的作用,但仍可借鉴运用于公有制为基础的社会主义国家。
正义原则在行政领域的体现,可以从行政主体和行政客体两个角度来看。从行政主体政府的角度看,首先,它既有义务执行代表民意的议会制定的宪法和法律,又拥有制定行政法规或规章的权力。它在执行宪法和法律时固然应该注入正义意识,以符合和体现宪法和法律本身所蕴含的正义精神;在制定行政法规、规章并予执行时也应该以正义原则作为出发点。其次,无论是宪法、法律、法规、条例或者规章,都不可能完全、及时地适应发展着的社会生活提出的立法要求,因此,政府及其行政人员在面对既有法的规定未能适用而行使自由裁量权时,尤其需要坚持正义原则。从行政客体的角度看,(行政客体指行政行为所及的广义对象,包括除行政机构及其人员之外的所有公民,还包括行政机构及其人员中的行政相对方。这里专指前者。)首先,在行政立法过程中,它应意识到有权通过各种渠道,表达自己的正义诉求,以防止立法侵犯自己的权利,争取立法增进自己的利益。其次,在行政执法过程中,行政客体则应以正义的眼光审视行政行为,当自身合法权益受到侵犯时,理直气壮地维护自己的权益;当行政主体行使自由裁量权却有所偏颇甚至事涉腐败时,则更应勇于行使议政、督政的权利,纠正偏颇,揭露腐败,使行政执法回到正义的轨道上来。中国传统上所极为看重的公正、公道,明显包含着正义的内容,但公众关注的主要是道德正义,而不是制度正义。也就是说,他们更多地关注官吏在行政执法(在古代还包括司法)具体行为中的公道与否,而不是这些行为背后的法律制度正义与否。所以,中国古代有极发达的清官崇拜和义侠崇拜,但却从来没有制度崇拜和法律崇拜,就连统治者本身也很少以制定了那些制度或法律夸耀于人。其中的主要原由,乃在中国古代法律中权利和义务的严重失衡,表现为极为露骨的帝王权利取向和民众义务取向,民法的缺失和刑法的独大即说明了这一点。既然制度和法律不能体现维护民众权益的正义,当然就只能使人畏而避之,而不是崇而拜之了。
二、当前我国在法治行政意识方面存在的不足
（一）公共意识方面
社会主义国家的政府以“为人民服务”为最高宗旨,强调政府公务员应树立“民主官仆”的意识,国家基本的经济制度和政治制度也为此提供了前提。但体制和机制层面存在的诸多问题,主要是经济上无所不包的计划体制,政治上过度集权的人治体制,文化上高度统制的一元体制,以及社会层面上的全能政府包办体制,却使得政府的公共性在实践领域特别是在基层很难落实,公共意识也很难生长。一方面,政府公务员在手中掌握巨大权力又很少受约束的情况下,“民主官仆”的意识在解放初革命热潮消退后因得不到体制性的支持而不可避免地逐步弱化;而“官主民仆”的意识反倒能够得到体制性的支持而滋长起来。另一方面,由于旧中国资本主义经济十分弱小,市民社会未成气候,资产阶级民主制度和民主意识都很薄弱。一般民众个人(绝大多数是农民)的纳税都是在专制权力压迫下的无可奈何的行为,根本谈不上“纳税人供养政府,政府为纳税人服务”的意识。而“三大改造”后实行的“归大堆、吃大公”的体制因个人不必纳税而无从产生这种意识。而民主治政所必需的知政权、参政权、从政权、督政权又缺乏成套、严密而可操作的体制和法律法规的支持。民众的衣食住行、生老病死都掌握在政府和单位手中,在缺乏完善的行政法制和严格的责任机制的情况下实际上是掌握在有关的直接操作者手里,他们就更难产生让执权者来服务的意识了。况且,在政府包办的社会体制下,社团和社区组织既十分稀少,其活动又几乎失去自主性,公共空间从数量到质量都极为有限,社团社区公共生活的内容往往只是联系相关的成员讨论如何学习贯彻上级的指示,很难代表本社团成员和本社区公民对上级指示提出不同意见。公民的利益和愿望得不到应有的表达,当然就无从培养出公共意识。而在现代性公共空间缺失的情况下,那些前现代甚至反现代的“伪公共意识”,如宗法家族意识、反社会的帮派山头意识,则可能借尸还魂,卷土重来。
(二)法制和法律至上意识方面
现代法制意识和法律至上意识要求行政人员和公民社会具备一种视法律调节为天经地义的观念和孜孜不倦追求完备法制,包括实体法制和程序法制的信念,不允许、不容忍任何组织和个人超越于法律之上。这在有数千年专制统治传统的中国确是不易培养起来的。打天下是要废除旧法统、旧法制的,而坐天下要不要新法统、新法制呢?回答似乎应该是肯定的。但是今天返观历史实际就不难发现,这一问题既没有得到应有的重视,更没有在实践中得到较好的解决。在制定开国后第一部新宪法的时候,毛泽东就曾说过,宪法是要制订的,这是对革命成果的肯定,但是我们干革命不是靠这一套。他在读苏联《政治经济学教科书》时曾说,“许多问题的解决,光靠法律不行,法律是死条文,是谁也不怕的;大字报一贴,群众一批判,会上一斗争,比什么法律都有效。”他经常声称自己是“和尚打伞,无法无天”。因此,对于推进社会主义民主与法制,建立制衡和监督机制问题,在我国一直未得到应有的重视。相反, 1957年反右派斗争后,一边批判“司法独立”是“资产阶级观点”,一边取消法制局和司法部,并削弱法院的作用。1960年开始,又让公、检、法合署办公,取消了三者的独立性和相互制衡作用。邓小平在总结这种情况时说:“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视。”民主没有法制的保障,就只停留在纸上而成为空话。以致于按法律程序选举产生的国家主席,一张《炮的“大字报”就剥夺了其人身自由。在这种公民权利不受尊重甚至遭到粗暴践踏的情况下,普通民众特别是乡村农民,大抵只会囿于几千年的旧习惯,仍然把法律看成是权势者专门用来对付斗筲小民的工具,把司法机关看成是“有理无钱莫进来”的衙门,而很难理解和体会到社会主义国家宪法和法律的本质及其首要的和最根本的任务就是要维护公民的权利。他们怕官畏讼,视“动法律”、上公堂为可羞可耻,对法律避之惟恐不及,如何谈得上把法律看成是保护自己神圣权利的宝物而尊之、重之、尚之、护之呢。
(三)正义意识方面
这方面存在的问题,可以说是官民两方面正义意识的双重缺失。由于“官本位”、“有权就有一切”或“权力通吃”意识的巨大传统影响,“官贵民贱”、“官重民轻”的社会心理十分普遍。高度集权的经济政治及社会体制又大大强化了这种传统意识和社会心理。因此,首先应该引起特别关注的,是社会的基本结构即制度的正义问题。我国的宪法以及由此决定的社会主义基本制度无疑是正义的,但规范整个社会生活的法制是一个复杂的体系,不管是从立法过程还是从执法过程和司法过程看,正义原则要贯彻到法的一切部门和层次中,都会碰到许多困难,都必须排除许多从有组织的政治权力到金钱、人情直至地方、部门势力甚至黑社会势力的严重干扰,殊不容易。从公务员一方面看,相当多的人缺乏社会主义的制度正义、法律正义包括程序正义的意识,缺乏与普通公民平等的意识,从行政办事到日常生活都自认为高人一头,不尊重普通公民的权利,更谈不上同情弱者、济困扶贫。从近年来揭露出来的很多案子看,某些公务员欺民压民役民残民几乎成为习惯,而一些贫困地区的贪官,是连扶贫款也敢随意挥霍甚至贪污的。真可谓天良丧尽,何谈正义!从普通公民一方面看,他们至少是同样缺乏制度正义、法律正义包括程序正义的意识,不认识也不懂得平等是社会主义制度赋予每个公民的法定权利,就是公民处于弱势时得到制度正义的帮助(如政府的救济)也是一种不可剥夺的权利。许多平民百姓,在权钱勾结的严峻现实面前,受到官员或大款欺负无处讲理,更不敢去告官,生怕惹来更大麻烦。至于民间社会,传统的“济困助弱”和“路见不平,拔刀相助”的“义”,由于我们长期未能对之进行科学的批判继承而救出其合理内核,更未能把它纳入现代的正义范畴而提升其本质,加上近年商品大潮和金钱伦理的盛行,更使种种“见死不救”的悲剧经常发生,令人扼腕慨叹。
法治行政意识三要素之间,是一种互相支持、互相影响、合则共兴、离则俱废的关系。从公共意识和法制意识的关系看,公共意识是基础,它决定着法制意识的性质和方向。没有了这个基础,法制意识就可能沦为专制意识。而法制意识是公共意识的进一步理性化、形式化和固定化,是公共意识生命的延伸。缺乏法制意识,反映公共意志的意见或建议就不易法律化、制度化,公共意志就不能得到法律的保护而拥有持久的效力。如果说,公共意识主要体现法治行政意识的人本层面的话,法制意识则主要体现其理性层面。而正义意识则是两者的扬弃和统一:它舍弃了公共意识中的非理性的和次要的部分,而保留其体现理性公共意志的主干部分;它舍弃了法制意识中可能无视人本要求的偏颇,而保留其格式化、逻辑化、固定化的理性精神。它把两者的优点集于一身,并在“差异原则”中强调在人人有利的前提下保护和照顾弱者,体现了浓厚的人道精神,反映了现代行政发展的趋势。因此,我国今后的法治行政意识的培育,还是应该从公共意识、法制和法律至上意识、正义意识三方面齐头并进,使它们良性互动,相得益彰,争取一种富有人本精神和理性精神的法治行政意识,早日成为国民性中的主导意识。
三、法治行政原则的理论基础和特点分析
（一）法治行政原则的理论基础
行政法的理论基础即行政法基本原则的理论基础。综观行政法史,行政法的基本理论发展脉络大致是:管理论——控权论——平衡论。立足于本土资源,笔者认为,法治行政原则应以“控权—平衡论”为其理论基础。
控制与平衡是两个独立的概念,但社会现代化为二者在行政法内部的连结提供了共同基础。行政法应始终保持控权功能,有两个基本缘由:第一,权力的运行规律告诉我们需要对它进行控制。用孟德斯鸠的话来说即“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。现代行政虽然发生了许多变化,但是作为权力运行的规律是不会改变的。第二,权利的实现规律告诉我们需要对行政权力进行控制。权力是实现权利不可或缺的,但它非常容易直接影响甚至侵害公民权利,况且行政权力与公民权利之间的强度差异悬殊,所以需要对权力进行控制。社会权利包括国家权力与公民权利,具体到行政法领域,则是行政权力与相对方权利;社会整体利益包括公共利益与社会个体利益,社会权利是社会利益的外观形式。行政法领域内公共利益与个体利益因各自扩张倾向导致的矛盾,外化为行政权与相对方权利之间的冲突。从根本上说,公共利益以个体利益为基础,实质上是个体利益社会标准下的有机组合,二者的同质性与同源性决定了二者必然体现为一种均衡。控权的视角与均衡的视角聚合便产生了控权—平衡论。即在认识现代行政权扩张的必要性、客观性与依法保护的前提下,又控制行政权,防止行政权背离法治原则,并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利,以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态。控权—平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观,即控权是实现平衡的手段,控权是平衡指导下的控权;平衡是控权的目标,平衡只有通过控权才能实现。控权—平衡论作为现代行政法的基本理论,兼容了法治行政原则的内涵,旨在揭示行政法的历史使命并推动其实现,是法治行政原则建立的基础。
（二）法治行政原则的特点分析
行政法学者依据不同的标准各自提出了不同的行政法基本原则。一种观点认为行政法的基本原则是依法行政原则,其内涵包括职权法定、法律优先、法律保留、依据法律、职权与职责的统一五个方面。还有一种观点认为,我国行政法基本原则包括四项:即行政法治原则;行政公正原则;行政公开原则;行政效率原则。第三种观点认为,行政法的基本原则是行政法治原则,并分解为三项原则:即合法性原则;行政合理性原则;行政应急性原则。二十年来我国行政法学者在不同的历史条件下提出过余条行政法基本原则,从目前来看,大多数学者接受了依法行政或行政法治原则。
法治行政原则是行政法基本原则最为确切的表述,其有别于依法行政原则。依法行政的原则,如职权法定、法律至上、对行政自由裁量的法律限制,职能分离,权责统一,遵循法定程序等,一般只强调了依照或根据法律,而法律本身的性质、内容是否民主、是否合理,在此不得而知。从“实质意义上的法治”来讲,单讲“依法行政”已不适应现代民主法治国家的要求。法治行政包含了“依法行政”的诸原则与内容,并以之为基础,但其精神实质与价值追求,则比依法行政有了更高的理念与更现代化的内容。从实质上讲,“依法行政”与“法治行政”代表了两种法治主义。用“法治行政”代表“依法行政”,其表面意义在于防止顾名思义的理解的产生,一则防止以法治理老百姓的曲解;二则防止超越法律位级的无效行政。其实质意义在于正确揭示建立社会主义法治国家的本质要求,即“法治”而非“法制”。从“依法行政”过渡到“法治行政”,是行政法治史上的一个飞跃,是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志。“依法行政”与“法治行政”之争,实质上是“法制”与“法治”论战的延续。退一步来讲,如果说“依法行政”可以是行政管理的一个原则,那么行政法的基本原则就只能是“法治行政”,而不能与行政管理的原则相混淆。
至于将行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则与法治原则并列为行政法的基本原则,笔者认为不妥。因为行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则是实现法治行政原则的基本要求,是包含在法治行政原则之中的应有之义,不是同一个层面的原则,即使有很重要的现实意义,也不能与法治原则并列同为行政法的基本原则。
关于行政法治原则,狭义的理解与依法行政原则一致,广义上的理解与法治行政原则相同。笔者认为,作为思想范畴的行政法基本原则,用“法治行政”来表述最为确切。在“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略与目标下,“依法行政,建设社会主义法治行政”,也应是国家建立“法治政府”的方略与目标,怎样实现法治行政,是建立我国行政法体系的基本原则和终极目标之所在。
作为行政法的基本原则,法治行政原则也体现了现代行政法的历史使命和时代特点。
首先法治行政原则更可体现行政关系主体平等的特点。从法律地位来看,公民在法律面前一律平等,包括行政权力行使者。依法执法与服法、守法是平等的,任何人没有超越法律的特权。尤其是现代行政除了权力行政外,还逐渐强化了行政服务、行政指导、行政合同,在法律地位上双方都是平等的。在行政诉讼中,行政机关与人员只能当被告,作为原告的公民或法人与其是平等的诉讼主体,享有同等的诉讼权利。从行政关系主体的地位看,依法行政强调的主要是行政机关单方的职能行使。作为行政法的基本原则,它所涵盖的应是包括行政关系主体双方权力和权利的行使和地位的体现。所以,行政法的基本原则是法治行政原则不是依法行政原则。
其次法治行政原则可以体现出保障行政相对人权利实现的特点。作为行政相对人的权利也是公民的合法权利,现代行政权来源于公民权利,从根本目的上也服务于公民权利,公民权利是行政权力合法性与正当性的基础。行政权力在设定、目的及运行上充分实现这些权利,是法治精神的内在要求。行政相对人的权利至少主要有六项:即评判权、抵抗权、竞争权、选择权、知情权、协商权。行政相对人上述权利的实现应得到法律的保障,行政法的基本原则也应涵盖此内容,体现其精神。法治行政原则则体现了保障行政权力得到行使的同时,也要保障行政相对人权利的实现。
法治行政原则还可以体现出现代国家权力交融与合作的特点。在我国,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权,可以说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力,这在形式上虽仍属行政权范畴,实质上则是立法行为,立法权渗入行政权,是行政法的大势所趋。在我国司法权渗入行政权,表现为行政机关可以依据行政复议法、行政仲裁法,对某些行政纠纷加以裁决,带有准司法性质的职能。这样,分权由原来控制行政权力的主导思想,又注入了分工合作的因素,“依法行政”已不能涵盖权力交融与合作的特点,但其可以由“法治行政”体现出来。
最后法治行政原则可以体现出行使行政权的主体多元化趋势的特点。现代行政权实际上在实行着既扩消权、放权,既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变。为了减轻政府的权力负担,充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源,把原本属于政府的部分行政权分给非政府组织去行使,这样使部分国家权力向社会权力过渡。为了体现现代法治行政的民主性,表示对行政的支持,公民和行政相对人直接“参政”,参与行政决策、行政立法、行政的某些具体决定。同时,将政府所“吞食”的社会权力与权利“还归”于社会。如把原本属于社会的权力归还社会中介组织行使。部分行政权还原为社会权力与权利,体现了现代行政权多元化发展的趋势,即国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体,其行政权部分地还归社会主体。
从以上论述可以看出,“依法行政”是在行政管理活动中对行政主体学方面的要求,是行政管理的一项原则,是以前“依法办事”的翻版和延续,而在当代社会行政权多元化趋势下,建立社会主义法治国家,坚持法治行政原则是非常重要的,这也是当代行政法的历史使命。
总之,在建立法治国家历程中,展望行政法的发展趋势,可谓任重道远。作为贯穿行政法全部、体现行政法内在要求的基本原则,应该从根本上摈弃“人治”观念,这是行政法学研究的首要问题。从目前的研究来看,用“法治行政”来表述行政法的基本原则,是比较妥切的,且它对推动依法治国,建设社会主义法治国家理论研究和实践将有着重大意义,并产生深远的影响。
四、对法治行政—原则缺失的补救措施
（一）依“良法”行政是行政法治的前提
哲人亚里士多德指出,法治含有双重意义:已成立的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法。即法治须以良法为前提,良法是法治的最低要求。何谓良法?良法应该是促成政府和人民都能晋身于正义和善德之法。法如果帮助政府和人民为恶,便不是良法。在行政管理领域,所言之法范围极广,包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章等等,且法规、规章的数量众多,制定主体十分庞杂,有些地方和部门在制定地方性法规和规章时,因受狭隘的地方利益和部门利益的驱动,通过立法争权、立法争利),即立法为恶,然后依恶法恣意侵害公民的合法权益。这已引起了人们的深深忧虑,担心法规、规章的泛滥,最终会导致法治落空。因此,在行政领域,强调依“良法”行政有着重要的现实意义。有学者认为,“良法”既要求符合形式标准:即法是由国家机关制定出来的,法律符合宪法,法规符合法律,规章符合法规,整个法的规范构成统一、协调、有序的系统;同时也要符合实质标准,即法应反映人民的意志和利益,反映客观规律。法如果违反形式或实质标准,就不能认为是“法”,如果在形式上也属于法,则属于“恶法”,政府不应依“恶法”行政,行政机关如果按恶法办事,公民应有抵抗之权。
（二）人权的实现是行政法治的归宿
人权是指人作为人应该享受的权利,是一个人在社会中应享有的政治、经济和文化等各项自由平等权利的总称。法治的最终目标就是人权的实现和保障,宪法和法律对政府权力的限制,归根结底是为了保障公民权利的实现。仅仅强调限制政府权力,而不关心人的基本价值和尊严,是根本违背法治精神的。所以说,人权的实现是法治的出发点和归宿,是法治的最终价值目标。行政法治的价值追求也应该是实现人权保障。行政法律规范及其实施,可以说就在于保护公民个人利益、公共利益。行政法治的基本原则之一便是公民权益保障。这一原则包括消极保障和积极保障两个方面:限制行政权力的滥用从而防止其侵害公民的合法权益;促进行政主体积极保障公共利益与公民个人利益及其实现。这一原则的内容具体包括基本人权保障、法定权利保障和正当防卫权保障等三个方面。公民的基本人权如生存权、生命健康权、自由权、人格权、财产权、参政议政权必须受到宪法和法律的保护,任何组织或人员都不得非法剥夺、限制或侵害。在这方面,不仅立法要规定措施保障公民的基本权利,而且还要求行政主体必须充分尊重并保障公民的基本权利。除基本人权外,对于法律赋予的公民的合法权益,无论哪方面的权利及其利益,都应属于保护之列。行政主体不仅不得自身侵害,而且还应采取措施予以保障并防止其他人的非法或不当侵害。在行政法治中,应允许公民充分行使防卫权,以保障其人权和合法利益。对应行政主体违法侵害权益的,法律应赋予可能受到侵害之人救济权及抵抗权等,从而保障其合法权益。
（三）司法审查是行政法治的机制保障
司法是正义的最后守护神,行政法治必须要有司法保障。对于违法行政行为,行政相对人可提请人民法院进行司法审查,以追究违法行政主体的法律责任,这种途径比其他任何途径都能更有效地对行政行为实施法律监督。有学者认为,“中国的行政行为司法审查制度是自行政诉讼的正式确立开始的。行政诉讼在一定程度上以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙,把司法权树立为行政权的一种对峙力量,从而使行政法治成为现时的原则。”但在目前体制下,我国司法权对行政权的审查范围仅限于对行政机关实施的具体行政行为,这对于监督行政主体依法行政,保障公民、法人及其他组织的合法权益的要求来说是远远不够的。客观形势迫切需要我国将司法审查的范围拓宽,在加强对具体行政行为审查范围的同时,应建立对抽象行政行为的司法审查机制。
五、主要观点
（一）要树立程序法治理念，这是法治行政的本质(1)行政机关的设置必须要有法律依据
我国行政机关是根据宪法、组织法及其它法律,按照一定的层次和结构加以设置的,没有法律上的依据,便不能设置,也不能行使国家的行政职权。如国家土地管理机构是依据《土地管理法》等规定组建的,其地位及职权都是由土地管理法作了具体规定。现在全国许多地方建立了各种开发区、实验区,根据开发区管理建设的需要,设立了相应的管理机构,如开发区管委会、试验区管委会等,这些管理机构在法律上并无设置依据,也无相应职权,其只能根据上级行政机关的委托行使相应的职权,同样地,任何组织成为行政主体都必须具有法律上的依据,否则便是违法行为。
(2)行政机关的职权范围受法律限制
行政职权是国家行政权的转化形式,是行政机关实施国家行政管理活动的资格与权能。任何的行政职权都必须依法取得,行政机关不能自行设定。行政机关只能在法律规定的范围内实施既定的职权,不能任意扩大或缩小。法律规定了各个行政机关的职责、职权,行政机关只能依据法律规定行使。如依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,乡、镇、民族乡的人民政府行使该法第52条规定的七项职权。行政职权之所以需要法律规定,是因为行政机关是公共权力机关,为了防止行政权力对公民的合法权益造成侵害,就必须用法律界定其职权范围。
(3)行政机关行使职权的方式必须以法律为据行政权作用于管理对象,必须通过一定的方式与途径,这是行政机关运用行政职权实现社会管理的必由之路。现代行政法的民主性,突出体现了行政权力运作过程的法律控制。通过立法与授权制度所确立的行政机关行使职权的方式,如告知、听证、要式裁决等,行政机关必须遵循,并且必须依照法律规定的方式来行使职权。
（二）在程序合法性、完整性的前提下，确立行政程序优先理念
在行政法中确立行政程序优先原则是与行政程序在行政法中的重要地位相适应的。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。行政程序优先原则在行政法治中具有重要意义。完备的行政程序制度是实现社会公正、法治的重要手段。正如美国行政法学家K·C戴维斯所言:“正义的精髓主要在于程序。”近代社会,人们根据“自治公正”、“正当法律程序”,引申出了程序制度三大要求:任何人不能成为审理自己案件的法官;行政机关在裁决纠纷时不能偏听偏信,应给予当事人同等的辩论机会;行政机关决定对当事人不利事项时,应当通知当事人并给予其发表意见的机会。“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是‘治法’存、法治亡。因此程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点”。
行政程序优先原则可以分解为以下具体要求:(1)遵循既定的法律程序。法律、法规规定的程序性规范是保障行政活动有序、高效的重要方式,虽然在实际形式上表现为一种过程,但它直接关系到行政行为的公正与否,涉及相对人的权益。(2)任何违反既定行政法律程序的行为都是有瑕疵的行政行为。由于行政程序对行政行为的公正性具有保障功能,现代行政法将程序保障提到了行政法治的核心地位。但是行政程序是一个系列步骤,而且各种程序的地位、作用都不尽一致。因此,违反既定程序的行政行为必然是有瑕疵的行政行为,主要有两种情况:一是行政违法行为,构成撤销的理由;二是行政不当行为,构成变更的理由。(3)确立行政程序优先理念。一是行政机关及其工作人员树立程序优先的理念。在思想上,要克服“重实体,轻程序”的错误观念;在实际工作中,要认认真真实施法律程序的规定。任何缩减程序、规避程序的行为都是与行政法相违背的。另一方面,要防止利用程序拖延时间,损害相对人利益。因为程序也是一把双面刃,在行政机关严格执行法律,依照法定程序行使职权的时候,也会给当事人造成某种时间延误、手续繁琐的拖累。因此,要防止行政机关任意设置、添置程序,妨害相对人权益。二是国家机关在立法、执法过程中必须将行政程序放在优先位置。无论是权力机关的立法还是行政机关的行政立法,都要优先考虑程序的需要,在设置实体规范时要有程序规范相匹配,时刻注意程序制度化、法制化。在执法行为中要优先考虑程序的合法性、完整性。
（三）推进依法行政的长远目标，建立法治政府
《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》要求，全面推行依法行政，认真贯彻执行《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》，加快建立法治政府。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）颁布一年来，贯彻落实工作取得了显著成效：法治政府的目标全面确立；各地方、各部门全面推进依法行政的办法和措施纷纷出台；以实施《行政许可法》、改革行政审批制度以及加强监察、审计监督为突破口，进一步健全了事前、事中和事后对行政权力进行全方位、全过程制约与监督的机制；各级政府和广大公务员依法行政的意识明显提高；依法行政在构建社会主义和谐社会中的基础性作用更加凸显。但我们也必须清醒地看到，如何将《纲要》从纲领性的文件转化为制度性的实践，从书面上的条文转化为法治化的行为，从对政府的外在规范要求转化为公务员的内在价值追求，仍然任重而道远。建设法治政府，需要我们根据各地区、各部门依法行政的发展现状、突出矛盾和主要问题，有计划、有步骤地整体推进和重点突破。要从我做起，从现在做起，花大力气，下真功夫，真正把《纲要》贯彻到位、实施到底。
1.以转变政府职能和深化行政管理体制改革为动力，不断完善依法行政的体制 科学的政府职能配置和完善的行政管理体制是推进依法行政的基础和前提。改革开放20多年来，我国虽然在转变政府职能和改革行政管理体制上取得了重大成效，但目前政府职能配置和行政管理体制与依法行政的要求还不完全适应，从全能政府向有限政府、从管制型政府向服务型政府、从权力政府向责任政府的转变还没有全面完成。《纲要》把转变政府职能和深化行政管理体制改革作为推进依法行政的切入点和第一个环节，充分体现了它在建设法治政府中的先导性地位。当前，推进法治政府建设，首先要求我们以进一步转变政府职能和深化行政管理体制改革为动力，不断改革和完善依法行政的体制。体制不完善，法治政府的建设就没有健全的框架，依法行政的推进就没有坚实的基础。因此，一方面，应依法界定和规范政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四项基本职能，明确划分政府与市场、政府与社会的界限，坚持凡是老百姓能够自己解决的、市场竞争机制能够自行调节的和社会组织能够自我管理的，政府就不必也不应当干预；另一方面，应合理划分和依法规范各级、各类行政机关的职能和权限，合理设置政府机构，严格控制人员编制，大力改革管理方式，全面推进信息公开，努力形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。
2.以制约行政权和保护公民权为核心，全面推进依法行政的制度建设
依法行政的首要问题和根本问题，是人民与政府的关系问题，是行政权与公民权的关系问题。行政权具有管理领域广、自由裁量度大、以国家强制力保证实施等特点，这就决定了它既是与公民、法人利益最密切相关的国家权力，又是最容易被违法滥用的国家权力，因而依法行政的重心是制约和监督行政权。同时，由于我国的法治模式主要是自上而下的政府推动型模式，我国的经济体制改革也主要是自上而下的政府推动型改革，因而使得对行政权的依赖与对行政权的制约成为一个问题的两个方面，导致制约和监督行政权始终是依法行政的难点。公民权是国家权力之本，是行政权力之源。人民政府应当始终是最广大人民根本利益的忠实代表者和维护者，行政权力应当始终是为了保护和扩展公民权利而行使和运用。制约行政权和保护公民权，就像“车之两轮，鸟之两翼”，推动着依法行政阔步前进。
公务员是行政权的行使主体，是一切行政活动的最终实施者。他们依法行政观念的强弱，直接影响着依法行政、建设法治政府的进程。提高公务员依法行政的观念，实现制度约束下的公务员自觉依法办事，是我国依法行政走上良性发展轨道的根本条件之一；否则，再完善的制度也会被与之不相适应的观念错位和水平低下所扭曲，甚至使制度失去意义。韩非子说过：“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。”全体公务员只有真正做到了不唯权、不唯上、只唯法，严格遵循合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的基本理念和基本要求，才能真正成为名副其实的“奉法者”，才能带动全体人民真正把法律作为自己的行为准则，才能实现制度与人的良性互动。唯有如此，全面小康社会与和谐社会才能真正建立起来。因此，我们一定要抓住提高公务员依法行政意识和能力这个矛盾的主导方面，通过制定公务员依法行政的五年培训规划和年度培训计划，通过对培训的认真实施和严格考核，通过奖优罚劣、赏罚分明，教育和督促广大公务员自觉遵守法律，严格依法行政；并以此为推动，加大在全社会普法的力度，积极营造遵法守法、依法维权的良好环境，逐步形成与建设法治政府相适应的社会氛围。
3.以加强依法行政责任制为保障，把《纲要》真正落到实处
责任是法律的生命，违法不究必然导致有法不依。推进依法行政，建设法治政府，强化政府责任是关键。一是各地方、各部门的行政首长要真正履行作为推进依法行政工作第一责任人的职责，加大对推进依法行政工作的领导力度，一级抓一级，逐级抓落实。二是地方各级政府应当定期向本级人大及其常委会和上一级政府报告推进依法行政的情况，国务院各部门、地方各级政府工作部门应当定期向本级政府报告推进依法行政的情况，各级政府及其工作部门应当每年对推进依法行政和贯彻实施《纲要》工作作出具体安排。三是加强对行政机关贯彻实施《纲要》情况的监督检查，强化人大监督、行政监督、政协监督、司法监督、新闻监督、社会监督以及严格考核、过错追究等机制和制度，对贯彻落实不力的要严肃处理，并追究有关人员的责任。总之，要通过严格落实责任制，加大奖惩力度，使《纲要》切实得到贯彻执行，防止其被淡化、虚化、口号化。
4.以推动行政法学为理论研究为先导，为建设法治政府提供理论支撑
理论是行动的先导。依法行政实践的发展，既推动着行政法学理论研究的进步，又离不开行政法学研究成果的指导。行政法学理论研究，可以揭示依法行政产生的历史背景和演变规律，探索依法行政的发展趋势和道路模式，总结依法行政的经验、教训和理念，设计依法行政的机制、制度和方法，为建设法治政府提供系统、成熟的理论指导和实践方案。实际部门应重视行政法学研究成果对依法行政的指导意义，理论工作者则应深入调研依法行政实践中的重点、难点和热点问题，做到以理论研究成果指导行政法治实践，以行政法治实践推动理论研究深化。《纲要》正是在立足国情、遵循法治规律、全面总结我国依法行政实践经验和积极吸收行政法学最新理论成果的基础上制定的，《纲要》的实施更要在这一基础上推进。目前，我国行政法学界对依法行政的理论研究虽然取得了不少成果，但仍明显滞后于实践发展，脱离实际、闭门造车、调查不多、思考不够的现象比较普遍。这就需要根据中国国情，以实际问题为导向，以现实需要为着力点，以建设法治政府为目标，不断加强依法行政理论研究的深度，进一步拓宽依法行政理论研究的广度，高度重视理论与实践的有机结合，努力在建立中国特色行政法治的基础上发展中国特色的行政法学。
参考文献
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