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关于设计合同的意见和建议
针对建设部颁布的《建设工程设计合同
（一）》GF-2000-0209合同范本提出的问题，我们依据法律规范及行业惯例，就如何签订该合同提出如下几点意见和建议：
一、关于第一条“合同依据文件”部分。合同范本中引用的《合同法》（1999年）、《建筑法》（1997年）为现行有效的法律文件，而《建设工程勘察设计市场管理规定》（1999年）已于2007年被建设部以《关于废止等部令的决定》所废止。
二、关于第二条设计费用条款的订立问题。根据《工程勘察设计收费管理规定》第5条规定：“工程勘察和工程设计收费根据建设项目投资额的不同情况，分别实行政府指导和市场调节价。建设项目总投资估算额500万元及以上的工程勘察和工程设计收费实行政府指导价；建设项目总投资估算额500万元以下的工程勘察和工程设计收费实行市场调节价。”第6条：“实行政府指导价的工程勘察和工程设计收费，其基准价根据《工程勘察收费标准》或者《工程设计收费标准》计算，除本规定第七条另有规定者外，浮动幅度为上下20%。发包人和勘察人、设计人应当根据假设项目的实际情况在规定的浮动幅度内协商确定收费额。”因此，对于建设工程设计收费，我国法律已经规定了取费标准以及浮动幅度，超过该幅度的可能会被行政主管部门认为扰乱市场价格而不予合同备案。但是在实际操作过程中，按照该规定的计算方式确定设计费用的，即使下浮20%，发包人也会认为过高，致使设计单位如果按照法律规定的取费方式难以承接到业务。因此，为规避法律与现实方面的矛盾，建设方一般会与设计方签订一份备案合同（白合同）以及一份真实合同（黑合同）。但是，根据《招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在实践中，即使没有经过招投标，司法机关一般认为备案
合同的效力高于另行签订合同的效力。因此贵司拟直接采用建设部的示范文本，不再另行签订合同。但现实的矛盾即为如何使双方约定的可以接受的价款取得合同的备案，且又具可实际操作性。贵司拟在双方按照规划建筑面积估算出设计费后，按照法律规定的取费比例倒推投资总额。我们认为采取此种方式签订对设计单位来说并无风险。但是，建设方为避免设计方按照实际总投资额向其主张设计费，肯定会要求采用书面形式说明该设计费的实际计算方式。因此贵司就此向我们询问，该约定是在合同正文表格的“说明”中注明，还是采取补充条款、补充协议的方式注明？
我们认为可以采取两种方式避免备案机关不予审查通过：其
一、在合同的“说明”或者补充条款处注明“本合同约定估算设计费为在本表格约定的设计工作量上的包干费用，不因投资总额的变化而变更。如发生设计变更致使设计方工作量发生变化的，按建筑面积每平方米元的价格进行增减。”其
二、双方另行签订补充协议，约定设计费的实际结算方式。为防止行政机关不予备案，该约定不宜在备案合同正文中注明。
三、关于第五条付款进度部分内容。首先，表格中的付费方式与实际不一致的，可以进行修正。提请贵司注意支付节点（即付费时间）应当是贵司可以控制的节点；其次，说明部分第2点，实际操作中建设方会留取一部分设计费待结构封顶或者工程验收合格后支付，而格式条款中约定的是“在提交最后一部分施工图的同时结算全部设计费，不留尾款。”这点可以在补充条款中约定，并在补充条款中注明“正文与补充协议不一致的，以补充条款约定为准。”。
四、关于6.2.3条设计合理使用年限。根据《民用建筑设计规范》的规定，民用建筑的设计合理使用年限为不低于50年，因此其与相应土地的使用权年限是两个不同概念。此年限规定的时间越长，设计单位所负责任也就越大，因此在合同中最好只规定法律所允许的最低年限。
五、关于7.3条规定的因设计人员错误造成工程质量事故损失的赔偿限额问题。根据《合同法》规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不
得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此，如果确因贵司设计过错造成发包人损失的，肯定需依法应当根据过错大小赔偿发包人损失。但是，设计图纸交付后需要经过发包单位、监理单位、施工单位、建设规划部门等一系列的审查，同时损害结果也可能是勘察单位、施工单位等方面的原因所导致。所以说，一个工程出现问题的，很难确定到底是因哪一环节原因所导致，或者各个环节在损害结果中所占的过错比例为多少，这个需要由专门的鉴定部门进行鉴定并根据法官的自由裁量后方能确定。当然，从风险控制的角度来说，约定一个尽量低的赔偿限额肯定对设计方有利。同时，建设工程出现问题，一般损失额都很大，而相对损失额而言，设计费只占很小的一部分，因此由设计方承担100%的损失赔偿责任显然也不公平。所以，为了最大限度地规避风险，建议贵司全力与发包方协商赔偿限额，尽量将赔偿限额约定在与设计费相当为宜。
六、关于补充条款的内容问题。对于通用条款中没有约定的事项，或者双方约定的事项与通用条款不一致的，都可以在补充条款中进行约定，但不得违反法律强制性规定，如设计费低于法律规定的最低限额等。我们认为补充条款可以约定以下内容：
1、图纸费用承担的约定。对于发包方因变更设计或者非设计方原因致使图纸费用的增加问题，建议约定为“如非因乙方原因致使图纸份数增加的，增加份数的费用按市场正常晒图成本计算另行付费。”
2、工作量确定的约定。因为工作量影响到设计费的最终结算，所以建议贵司与发包方明确约定一个合理的工作量计算方式。同时避免在条款中使用“较大”，“较小”等模糊字眼，最好都予以明确量化，以避免届时发生纠纷
3、发包方对于设计方提交的设计成果的答复期限的约定。建议约定发包方在收到设计方的设计成果多少工作日内必须予以书面答复，否则视为同意该设计成果。
4、关于设计费用支付节点的约定。虽然格式条款中可能对设计费用节点按设计文件的提交时间确定，但是也不排除发包方会有特殊要求，例如经过审批部门审批之日作为支付节点，对于此类情况，我们在9月15日向贵司提交的《法律风险报告》中提到，对于节点的设计一定要在贵司能够掌控的范围内，即使发
包方强行要求进行约定，也必须规定“甲方在乙方交付相应设计成果多长时间内仍未履行该节点事务的，仍应按该节点支付相应设计费用。”
5、关于限额设计的约定。如建设单位为了节约成本要求规定“限额设计”条款，那么提请贵司注意，在签订相关限额条款时，限额的设计一定要符合建筑的用途、结构和规模；其次是要明确与发包方约定，如涉及地质条件、建筑结构、用途等设计条件不符合合同约定的，设计方不受限额设计的限制。
6、一定要在“其他约定事项”中明文注明：“本合同格式文本中与本条约定不一致的，以本条约定为准。”
7、对于其他贵司认为需要补充约定的，均可在“其他约定事项”中注明。
七、其他不宜在合同正文中约定的事项，可以采取补充协议的方式约定。
