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比较宪法学
比较宪法学是现代宪法学理论体系的重要组成部分，是一门以比较方法分析不同国家宪法现象的独立的学科。在价值与事实、规范与现实、国际化与民族化的冲突与融合中，人类将更加珍惜通过长期的宪政实践所积累的经验。
本书的主要内容在于：从宪法理论、公民基本权利、国家制度、宪法运行等方面对当今世界代表性国家的宪法理论与实践进行了比较，既注重于对主要国家宪法中共同内容的介绍，更着力于对有关国家宪法的不同规定及其实践上存在的差异进行对比剖析，突出了不同国家宪法内容的差别及其宪政实践的特色，有助于认识和感悟当今世界各国宪法在形式与内容上的多样性，加深对宪法学课程中所学一般知识与理论的理解。
时事分析：
附附附附附附附附附附附附附附1：美国“9·11”十年 2：微博言论及其界限 3：梅普组合新时代？ 4：英国最高法院两周年
5：美国总统为何多是法律人？ 6：救援中的日本自卫队 7：悦悦事件的比较思考 8：没有宪法的国家
9：人类性别、公民身份与权利保障 10：残疾人火车票半价的思考 11：居民身份证法修改
12：公务员招考中的歧视现象 13：从防艾到少数人权利保障
14：普京的选择：权力还是人民？
导论
一、比较宪法学的概念、性质
（一）比较宪法学的概念
对于比较宪法学是属于宪法学的一门学科，还是属于比较法学的一门学科？在学术界也是存在着争论的。
1、“宪法学”＋比较 →宪法学的一个分支学科
宪法学是研究宪法的产生、本质及其发展规律的科学，比较宪法学则是从比较对照的角度加深对宪法的产生、本质及其发展规律的研究和认识的科学。
2、“比较法学”＋宪法 →比较法学的一个分支学科
比较宪法或比较宪法学，是比较法的一个部门，它是对作为各国根本法-----宪法或首要部门法进行双边或多边的研究。
这两种意见都在一定程度上认识到了比较宪法学研究的方法与对象的特点。总的来看，以研究对象的一致性来看，比较宪法学与宪法学有着很大的关联；从研究的方法与原理来看，1
比较宪法学又是比较法学的一个分支，要遵循比较法学的基本原理与规则。
（二）比较宪法学的性质
1、作为一种研究方法的比较宪法学
2、作为一门学科的比较宪法学
二、比较宪法学在我国的研究
从世界范围来看，比较宪法学首先是从西方国家中发展起来的。运用比较方法探索宪法发展规律，是宪法学理论研究中常见的方法。亚里士多德的《政治学》
1890年布戈尔（Burge）所写的《政治科学与比较宪法》 米尔恩的《宪法的国际化》、罗文斯坦的《比较宪法学总论》等
（一）清末立宪运动
1898年的“戊戌变法”：实行新政立宪 1905年清廷的“五大臣出洋考察宪政”
（二）民国时期
王世杰的《比较宪法》（1927年）
王世杰、钱端升合著的《比较宪法》1936年版本——中国政法大学出版社1997年版 还有程树德的《比较宪法》（1931年）、丁元普的《比较宪法》（1931年）、章友江的《比较宪法》（1933年）、周逸云的《比较宪法》（1933年）、费贡的《比较宪法》（1933年）、马质的《比较宪法论》（1948年）等。
（三）新中国成立后
1．在制定1954年宪法时期，围绕我国第一部社会主义宪法的制定开始了对外国宪法的研究，并在学术研究中进行一定范围内的比较宪法学研究。除了参考苏联宪法、东欧宪法外，还参考了旧中国宪法、法国宪法等西方资本主义国家的宪法。
2．从六十年代到八十年代，我国宪法学进入了其“曲折发展时期”和文化大革命十年的“停止时期”，比较宪法学研究没有得到发展，基本上处于停止状态。
3．1978年后，中国宪法学进入了恢复与发展时期，特别是在修改1982年宪法前后，比较宪法学的研究价值与成果受到普遍关注，学者们也开始自觉地运用比较研究来思考中国宪法的理论与实践问题。
三、比较宪法学的目的与意义 1． 服务型。2． 交往型。3． 文明型。
4、理解型。
四、比较宪法学的内容、体系
1．比较宪法学的基本范畴 2．制宪过程的比较 3．宪法文化形态的比较 4．宪法文本、语言、结构的比较 5．宪法诉讼形态的比较
6．对世界政体模式变化的比较
五、比较宪法学的学习方法
1.掌握外语，为独立看阅相关语言国家的资料打下语言基础。2．要紧密结合外国宪法文本进行分析比较。
3．要紧密关注外国宪法知识及其实践的最新变化、最新发展。
4．要将中国宪法放在世界范围内：在研究、比较的过程中对中国宪法文本及其实践进行客观、全面的思考。
第一编
宪法基本理论
第一节
宪法概念 一．宪法的概念
一定的宪法概念是特定宪法观的产物，宪法概念的成立与演变是受宪法观的支撑的。
（一）西方国家的宪法观
1．实证主义的宪法观2．决断主义的宪法观3．整合主义的宪法观
（二）我国的宪法观 1．宪法是根本法： 2．宪法的阶级本质： 二．宪法的功能
（一）作为调整国家机关与公民之间关系的法律，其功能在于为保护公民基本权利免受国家权力侵害提供有力的保障。宪法保护公民基本权利的特点：（1）宪法保护公民权利的根本性（2）宪法保护公民权利的整体性（3）宪法保护公民权利的发展性
（二）作为调整国家机关之间关系的法律，其功能也在于直接调整国家机构之间的权力关系。
案例：俄罗斯联邦宪法法院关于总统是否必须签署联邦法律的决议1998年4月6日 《俄罗斯联邦宪法》第107规定：“如果俄罗斯联邦总统自收到联邦法律时起的十四日内将其驳回，国家杜马和联邦委员会得按照俄罗斯联邦宪法规定的程序重新审议该法律。如果在重新审议时，联邦法律未加任何修改获得联邦委员会和国家杜马各自院三分之二多数投票 3
赞成时，俄罗斯联邦总统得在七日内签署和公布该法律。”
三．宪法规范的效力
（一）宪法的效力――宪法与国际条约
宪法与国际条约之间如果发生冲突，该如何解决？ 1．条约优越说。2．宪法优越说。3．折中说。
第二节 宪法基本原则一、一般意义上的宪法基本原则
（一）人民主权原则
（二）基本人权原则
（三）法治原则
（四）权力制约原则
二、代表性国家的宪法基本原则
（一）日本宪法的和平主义原则一、一般意义上的宪法基本原则
（一）人民主权原则
1、主权理论
首创者：法国人让·博丹：
主权具有最高性（不受外来权力限制）、永久性（不受时间限制的永恒权力）、不受限制性（不受法律约束）。
修正者：英国政治学家霍布斯
集大成者：法国启蒙思想家卢梭：从社会契约的角度论证了人民主权理论。
社会主义国家的主权理论与西方资本主义国家有着一定的差异： 1．逻辑立论的不同。2．对“人民”的界定不同。3．人民主权的政治体制的不同。
2、人民主权原则的宪法形式表现
一是，宪法序言中表现的人民主权原则 二是，宪法规范体现的人民主权原则：
第一种是，宪法规范直接确认、明确宣布主权属于人民。第二种是，间接宣布主权属于人民。
3、人民主权原则适用的相关问题 一是，人民主权的所有和行使的问题
二是，人民主权与公民权利之间的关系。
（二）基本人权原则
世界各国体现基本人权的形式：
1．以人权宣言为序言，同时规定一定数量的公民基本权利：
2．序言中确认基本人权原则，然后在公民基本权利义务中具体规定： 3．宪法中专列一章（节）确认基本人权原则： 4．并不规定基本人权原则，只是规定公民基本权利： 基本人权原则适用的问题： 1．如何处理人权与主权的关系。2．如何处理基本权利之间的冲突。
（三）法治原则
宪法与法治之间的关系 2． 法治在宪法中的体现：
一种：在宪法序言中明确宣告为法治国家。一种：在宪法正文中明文规定是法治国家。
一种，虽不直接使用法治字样，单从其它内容、文字可以推敲出宪法以法治为基本原则。3．法治原则适用的相关问题：
一是，后法治国家建设法治的借鉴与移植问题。二是，法律与习惯规则之间的关系。
（四）权力制约原则
权力制约原则，是资本主义国家分权制衡原则和社会主义国家权力监督原则的总称。1．分权理论： 亚里士多德《政治学》：
近代分权理论：洛克的《政府论》、孟德斯鸠《论法的精神》 2．权力制约原则在宪法中的体现：
一是在资本主义国家宪法中的体现：
二是在社会主义国家宪法中的体现：人民代表大会制度下的权力监督关系
二、代表性国家的宪法基本原则
（一）日本宪法的和平主义原则
一、序言中表明的和平宪法
二、放弃以国家权力发动的战争。
三、为达到放弃以国家权力发动战争的目的，宪法明确规定国家布包持陆海空军即其它战争力量，不承认国家的交战权。
2、日本宪法第九条的执行问题。
3、宪法第9条与修宪争议。
（二）英国的议会至上原则
第二编 宪法诉讼制度
一、违宪审查的模式：
（一）立法机关审查模式：英国
优点在于，能实现宪法监督的最高性、全权性、附属性和一体性（第482－483页），保证了其在整个国家机关体系中的最高地位，实现了违宪审查的权威性；由于其最了解立法原意，也能充分实现审查的准确性。然而，缺点在于代表机关的时间和精力的有限性也影响了进行立法是否违宪审查的实际功效。
（二）普通法院的审查模式：美国 1．美国最高法院的历史 案例：美国马伯里诉麦迪逊案：
这个判例开创了司法机关审查违宪法律的先河。马歇尔在判决中所阐述的宪法理论影响了整个美国的宪法发展史。在该案中，马歇尔运用高超的政治智慧与精湛的法律技艺，将复杂的政治斗争化解为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了确立司法审查原则的胜利。
2．美国普通法院违宪审查的基础 美国各种社会因素互动整合的结果。
（1）分权制衡理论是违宪审查制度的理论基础。（2）各州违宪审查的实践是违宪审查制度的社会基础。（3）判例法与先例拘束原则是违宪审查制度的制度基础。
（三）专门机关审查模式：法国与德国 规范法学代表凯尔森
奥地利最早在1920年设立了宪法法院。
德国宪法法院违宪审查的特点：
1、违宪审查权限于宪法法院所享有。
2、违宪审查程序的启动不以争端为前提条件。
3、宪法法院的受案范围比较宽泛。案例：德国的“西南重组案”（BverfGE1,14）法国的宪法委员会
源于1799年宪法下的“护法元老院”。法国1958年宪法
案例：法国的“结社自由决定案件”
二、宪法监督模式的移植与发展：以韩国的经验为例
第一阶段：宪法委员会模式（第一共和国时期1948－1960年）第二阶段：宪法法院模式（第二共和国时期，1960－1961）第三阶段：最高法院模式（第三共和国时期，1961－1972）
第四阶段：宪法委员会模式（朴正熙执政的第四共和国时期1972－1980、全斗焕执政的第五共和国时期1980－1987）
第五阶段：宪法法院模式（1988――至今）
《韩国宪法法院法》明确规定了宪法法院的职责：
1、根据普通法院的提请，进行法律、法令违宪与否的审查；
2、弹劾案件的审判；
3、涉及解散政党的案件的审判；
4、涉及国家机关之间、国家机关与地方自治团体之间以及地方自治团体之间权限争议的案件的审判；
5、宪法诉讼的审判。
第三编
国家及相关制度
一、政权组织形式
政治思想史上，许多著名的思想家都对政体进行了探讨和分类，比如亚里士多德、近代主权学说的创始人布丹、以及洛克等，基本上都是遵循的以执政者人数为标准对政体进行的分类。
根据代表国家意志的主体的产生方式和行使权力的方式为标准，可以将政权组织形式划分为三类：
（一）君主专制
（二）君主立宪制
1．二元制君主立宪制
2．内阁制君主立宪制
链接：尼泊尔制宪会议宣布共和，改为联邦民主共和国
（三）民主共和制 1．议会内阁制 2．总统制
3．委员会制 4．人民代表大会制
二、国家结构形式
（一）单一制 1．中央集权型
2．地方自治型
3．均权型
（二）复合制 1．邦联
2．联邦
A.中央集权型的联邦制 B.分权型的联邦制
重点：联邦与成员国权力的划分（1）联邦列举、成员国概括保留（2）明确列举成员国权力
（3）宪法同时列举联邦和成员国的权力
三、选举制度
（一）选举资格
（二）选区划分
选区――划分出来供选举产生代表以及公职人员的区域。1． 小选区制：每个选区只选举产生一名代表的选区划分制度。2． 大选区制：每个选区可以选出两名以上代表的选区划分制度。
基本原则：
1． 同等数量代表同等数量选民选出的原则 2． 按照自然界限划分选区的原则 3． 按照人口变动适时改划选区的原则。
小选区制里的选举地理学：专门研究选区划分，以便使得本党获胜、对手失败的问题，创始人为美国马萨诸塞州的州长杰里（Flbridgt Gerry）。
（三）候选人的产生及竞选 产生候选人的方式：
1、选民提名：
2、政党提名： 候选人的竞选：
1、组织竞选班子：
2、制定竞选纲领和策略：
3、筹集竞选费用：
4、竞选的方式：
传统的竞选方式：周游全国发表演说、会见选民。
现代：注重电视传媒，制作电视广告、在新闻节目中接受采访、进行电视辩论等。
（四）选票的计算及确定当选 1．比例代表制：
2．多数代表制：
3．混合代表制：
第二部分 国家元首的选举
（一）美国
选举方式：间接选举，选举人团选出 总统候选人资格：
总统候选人的确定：在总统选举一年前由共和党和民主党通过民意测验等方式酝酿本党候选人，然后在各党的代表大会上确定总统和副总统人选 投票选举总统：
（二）法国
根据法国第五共和国宪法的最初规定，总统由议会议员、省议会议员、海外领地议会议员及市镇议会选出的代表组成的选举团组成，采取“两轮多数投票制”。
（三）德国
选举方式：间接选举。
总统候选人资格：具有选举联邦众议院议员的资格、年满40周岁的联邦德国公民 总统选举：选举总统的大选举团称为联邦大会，由联邦众议院议员、各邦议会按照比例代表制选出的以联邦众议院议员人数相同的代表组成。
选举方式：获得联邦大会成员半数以上的选票则当选。若无人获得半数以上，则举行第二轮投票，仍为联邦大会成员半数以上的赞同；若仍无人当选，则举行第三轮投票，得票多者当选。
（四）俄罗斯
总统候选人资格：年满35岁、在俄罗斯定居满10年的俄罗斯联邦公民。
选举方式：直接选举。选举必须有半数以上的选民参加投票方为有效，获得投票的半数以上选民赞同便可当选俄罗斯总统。第三部分：议会的选举 英国议会： 美国议会： 法国议会：
第四编 公民基本权利总论 第一节 基本权利的基本理论
一、基本权利的主体
（一）基本权利主体的一般理论：
1、一般主体：公民
2、特殊主体：法人与外国人
3、特定主体：
（二）公民基本权利的取得与消亡
1、始于生命？何谓生命？ 案例：英国的联体婴儿分离案：
（二）终于生命？
（1）能否自己结束生命？――自杀的问题（2）能否他人代为结束生命？――安乐死的问题 案例：美国的夏沃案
二、基本权利的效力
（一）基本权利的公法效力 1．对立法机关的效力 2．对行政机关的效力 3．对司法机关的效力
（二）基本权利的私法效力 1．“第三人效力说”的兴起 2．“第三人效力说”的法律争议
1．直接效力说 2．间接效力说
案例：日本1973年的三菱树脂案
三、进一步的思考：私法自治与基本权利保护 基本权利第三人效力适用的困难：
a.基本权利的性质、对象：主要拘束的是国家机关
b．基本权利与私法自治的关系：
1．问题的现实性： 2．解决问题的渠道：
通过民法中“公序良俗”等概括性条款的解释运用来达到保护公民基本权利的目的和要求
平等权
一、平等权的基本理论
（一）平等的历史意义
（二）平等权的性质
是一项基本原则，还是一项基本权利？
（三）平等权理论与实践的发展
二、平等权的宪法保护
（一）相关案例：
案例1：普莱西诉弗格森案（Pley v.Ferguson）
原理分析：普莱西诉弗格森案之所以倍受瞩目，是因为它确立了美国联邦最高法院关于“平等权”违宪审查中的“平等但隔离”原则。这是由十九世纪中后期美国有色人种保护的特定的社会历史背景和公众观念所导致的，其主张被后来的布朗诉教育委员会案所推翻。
案例2：布朗诉教育委员会案（Brown v.Board of education of Topeka）
原理分析： 布朗诉教育委员会案的意义是划时代的，它全面否定了1896年的普莱西诉弗格森案所确定的“隔离但平等”原则，将平等权的保护从政治参与的平等扩展到了教育、社会生活等各个方面。
案例3：1962年的西德媒介案
原理分析：作为联邦德国宪法法院审理的具有较大影响的案件，“西德媒介案”在本质上反映的是宪法上的平等原则与各政党现实状况的平衡问题。根据机会平等原则，公有企业应当给予每个政党以平等宣传机会，公有企业不得拒绝为某些政党进行宣传，但在充分考虑政党实力不平衡的前提下，予以不同的时间分配是不违反宪法的。
三、平等权的司法审查：
在美国长期的司法审查实践中，形成的“三重审查标准”。1． 合理审查标准 2． 严格审查标准 3． 中度审查标准
少数人权利的保障
一、“少数人权利”的“少数人”包括哪些？
二、“少数人权利”包括哪些内容？
三、如何实现“少数人权利”的保障？
一、少数人的涵义
• 概念的模糊性：内涵和外延都相当模糊 • 概念的相对性：不同历史时期有不同的理解 对“少数人”的三种界定 A.凯博多蒂（Capotorti）的界定：
是那些数量上居于少数，政治上不处于支配地位，在人种、宗教和语言方面具有不同于其他人的国民。B.杰伊·西格勒的界定：
是数量具有一定规模，在肤色、宗教、语言、种族、文化等方面具有不同于其他人的特征，由于受到偏见、歧视或权利被剥夺，在政治、社会和文化生活中长期居于从属地位，国家应当给予积极援助的群体。
C.《欧洲保障少数人权利公约》的界定：
在数量上居于少数，在人种、宗教或语言方面具有不同于其它人的特征，含有维护他们
文化、传统、宗教或语言倾向的国民。认定“少数人”的标准： A.客观要素：
群体特性、数量规模、群体的社会地位、国籍或公民身份、在该国领土范围内生活的时间 B.主观要素：
主观认同：土著民的自我认同→少数人群体？
主观认同的表达方式：明示表达——存续默示？
二、少数人的权利包括哪些内容？ A.享有、维护自己文化的权利： B.宗教信仰自由： C.使用自己语言的权利： D.有效参与社会公共生活的权利：
三、少数人权利的保障 A.国际保护： B.国内保护：（1）禁止歧视原则：
各国宪法中关于平等（法国宪法、瑞士宪法）、禁止歧视（德国基本法、印度宪法、俄罗斯宪法）等规定
（2）确立少数人的宪法权利：
使用本民族语言文字、维护传统文化（越南宪法、加拿大宪法）的规定（3）规定对少数人的积极保护措施：
少数民族子女接受教育的保障措施（加拿大宪法）、少数民族建立教育机构的权利（印度宪法）、以特殊法规保护少数民族（意大利宪法）
自由权
一、人身自由
二、表达自由
三、宗教信仰自由
一、人身自由
（一）人身自由的宪法保护
1．人身自由是公民对自己身体的自主支配权，是举止行动的自由。
2．人身自由是人之所以为人、人之成为人的与生据来的自由，是不可剥夺的。3．作为一种宪法权利，人身自由是被规定入宪法并被宪法以及整个法律制度所保护的公民基本权利。
人身自由保护的基本要求：
1、禁止对公民人身的奴役：
2、限制或剥夺人身自由必须符合法定的条件和程序：
3、对刑事被告人身自由的特殊保障：
（二）人身自由保护的拓展――住宅自由、迁徙自由： 1． 住宅自由保护的基本要求：
住宅自由保护的意义：
2． “住宅”保护范围的拓展：从传统的房屋拓展到流动住宅、临时居所
（三）人身自由的进一步延伸――妇女堕胎权的问题 案例：美国的罗伊诉韦德案
从1973年的“罗伊案”到1992年的“凯西案”,在近20年的时间里,随着法官构成的变化和社会潮流的转向,最高法院从最大限度保护妇女选择权的最初立场上后退了不少,认可了各州立法机构对堕胎的种种限制。从美国人有关妇女堕胎权的争议中,可以清晰地看到一个社会和道德问题演变成为一个政治问题、最后又成为一个司法问题的过程。
二、言论自由：
1．对新闻自由的挑战：诽谤还是舆论监督？ 案例：《纽约时报》诉沙列文案（1964年）思考：
1、言论自由的真实性：
2、政府官员接受舆论监督的义务：
3、美国宪法第1条修正案的意义
2、新闻自由与公正审判的两难
案例：罗德尼·金诉洛杉矶市警察局案（1992年）
政治权利
一、选举权与被选举权
二、罢免权
三、创制权
四、复决权
一、选举权与被选举权
（一）选举权利的意义
（二）选举权利的性质
1、选举权的性质（1）权利说：（2）义务说：（3）权利义务说：
2、被选举权的性质（1）资格说（2）消极权利说
（三）选举权利的资格条件
1、国籍条件及居住条件
2、年龄条件
3、精神状态条件
4、政治条件
5、财产条件
6、性别条件
7、教育程度条件
案例：美国总统选举的“世纪大战”――布什诉戈尔案 思考：
1． 美国总统的选举
2．总统选举与政党竞争
3．最高法院的司法审查权
二、罢免权
（一）罢免权的意义
（二）罢免权的行使
1．罢免权的主体：一般为公民
2．罢免权的对象：民意代表――对个人的罢免；对全体的罢免 3．罢免权的行使：体现多数人的意志
三、创制权
创制权――对于立法机关应当制定或修改之法律，当其不制定或不修改时，公民可以提出原则或建议，促使其制定修改的权利。1．创制权的主体：
2．创制权的范围： 3．创制权的方式： 4．创制权的限制：
四、复决权
复决权――对有权机关决议的宪法或宪法修正案或法律案，公民享有的通过投票决定其是否最终生效的权利。
立法复决：对立法机关制定、修改、废止的普通法案的复决； 立宪复决：对立宪机关通过的宪法或宪法修正案进行的复决。
1． 复决权的主体：依法享有政治权利的公民 2． 复决权的对象：普通法案、宪法及其修正案 3． 复决权的方式： 4． 复决权的限制：
事例：欧盟宪法的全民复决
社会经济权利
一、财产权
（一）财产权：从近代向现代的发展
（二）财产权保障的宪法规范 1．一般保护条款：
2．社会义务条款： 3．征收征用条款：
二、劳动权
（一）劳动权的保障
1．劳动就业权。2．公平获酬的权利。
3．安全和卫生的工作条件的权利。4．组织和参加工会的权利。5．休息权。6．享受社会保险权。国家对经济生活的干预：
案例：针对德国《投资补助法》的宪法诉愿(二)劳动权的限制
三、社会权
（一）社会权的概念及其意义
（二）社会权保护的全面考量
（1）立法与司法的关系（2）民主政治要求
（3）法院对于公共政策的考量能力（4）社会权的不确定性
（三）社会保护的积极实践
从实践中看，南非法院已经开始了有利的尝试，试图实现社会经济权利的可裁判性。而意大利、加拿大、印度等国家也开始了类似的尝试。
